摘要：
那么对于“设计空间”是应该以专利申请日为基准进行考量，还是应该以侵权行为发生日为基准进行考量？
#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：胡铁锋 杭州华宸联名知识产权代理事务所
原标题：浅谈外观专利诉讼中“设计空间”的判断时间
众所周知，在外观设计专利的确权与维权程序中，“设计空间”是一个影响较大的因素，从另一方面说，设计空间也会随着时间的推移而变化，那么对于“设计空间”是应该以专利申请日为基准进行考量，还是应该以侵权行为发生日为基准进行考量？
法理依据
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，简称《司法解释二》中第十四条规定：
人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
从上述规定可以看出，判断某一个设计元素是否容易被一般消费者所注意到，该设计元素的“设计空间”的影响非常大，该影响会使判案法官的主观意志受到偏移，甚至影响整个诉讼的走向。
同时从《司法解释二》中规定来看，最高院是明确规定了设计空间的判断应该是以“侵权行为发生日”作为考量的依据。
但是笔者也发现，北京高院2017年发布的《侵权判定指南2017》中也对此有规定，其81条、82条、83条载明了：
81、判断外观设计是否相同或者相近似，应当以具有一般消费者知识水平和认知能力的判断主体的整体视觉效果为标准，而不应以该外观设计产品的一般设计人员，或产品实际购买者的观察能力为标准。
82、一般消费者，是一种假设的“人”，对其应当从知识水平和认知能力两方面进行界定，界定时应当考虑外观设计专利申请日时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
83、判断外观设计是否相同或者相近似时，可以要求当事人提交证据证明相关设计特征的设计空间及现有设计状况。
设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计空间受如下条件的限制：
（1）产品或其中零部件的技术功能；
（2）采用该类产品常见特征的必要性；
（3）现有设计的拥挤程度；
（4）其他可能对设计空间产生影响的因素，如经济因素（降低成本）等。
某一设计特征对应的现有设计越多，对该特征设计空间挤占越显著，其设计空间越小，替代性设计方案越少，细微差异会对整体视觉效果产生较大的影响；反之，现有设计越少，对该特征设计空间挤占越轻微，其设计空间越大，替代性设计方案越多，细微差异不会对整体视觉效果产生明显的影响。
现有设计状况是指在外观设计专利申请日之前在国内外为公众所知的相同或相近种类产品的外观设计的整体状况以及各设计特征的具体状况。有证据证明现有设计具有与设计特征相同或基本相同的设计的，则该设计特征对产品整体视觉效果影响较小。
显然，从北京高院的《侵权判定指南2017》中，可以看出其规定设计空间是以外观设计专利“申请日”作为时间节点来作为依据。
从上述的两个条款的表述来看，对“设计空间”的时间节点有着明显的差异，这个明显的差异会带来什么的不同的结论呢？
举例说明
笔者用一个日常生活中比较常见的产品作为例子，比如手机，如今市面上的手机外形千变万化，但是主流手机通常不外乎都是大屏，笔者也随便选几个目前较为主流的手机图片：
手机A
（涉案专利）
手机B
手机C
为了便于举例说明，我们仅以手机的正面外观设计作为考量对象，手机的背部、侧部设计暂不作考量。手机A为涉案专利，手机B和手机C为涉案专利后出现的产品。作为一般消费者，假设在当前这个时间节点（2021年）来判断上述三款手机的正面设计，手机的正面设计无外乎就是屏幕、按键等，显然“大屏、高占比”这种设计已经在近几年的手机产品上出现得非常频繁，以至于一般消费者对于“大屏、高占比”这些设计已经有了一定的“视觉疲劳”，所以更多地会关注屏幕上除了“大屏、高占比”之外的细微设计，比如前置摄像头的布局、位置、大小。这种现象，用《司法解释二》中的规定来说，就是“大屏、高占比”这种已经有大量的设计出现，这个设计元素的设计空间已经被挤占的非常小，所以一般消费者会更加注意手机正面的其他细节，就如刚刚所说的前置摄像头的布局、位置、大小，反而是这种细节会更加让一般消费者引起注意。基于此，笔者也做个推测，假设左边第一张图中手机A图片为涉案专利，手机B和手机C是侵权产品，在侵权判定时，由于前置摄像头的这些细节区别对整体视觉效果影响较大，所以手机B和手机C大概率不构成相似。
大家也注意到了一个细节，笔者上文的假设是以“当前这个时间节点”来判断，即如果是手机A的专利权人在今年（2021年）取证并起诉了手机B或手机C的当事人时，是以“手机B或手机C”的侵权行为发生日作为判断的时间节点，从而得出一个大概率不侵权的结论。
但是，笔者有一个大胆的假设，假设上文中左边第一个图手机A的专利申请于2008年，在2008年的时间节点，那个年代诺基亚还是手机领域的霸主，可能当时最火的还流行全键盘手机，所谓的“大屏、高占比”的设计元素，在那个年代绝对是鲜有的设计元素，如果把“设计空间”的判断时间节点定格在专利的申请日，也就是2008年，那么“大屏、高占比”这个设计元素的设计空间非常大，因为市场上基本没有此类的设计，那么按照北京高院《侵权判定指南2017》的规定，如果设计空间非常大，一般消费者就不太容易注意到一些细节区别，即以专利申请日的时间节点来考量设计空间，反而不会注意到前置摄像头的那些细微区别，这些细节不会对整体视觉效果产生影响。这样的话，即便专利权人在之后5年~10年内取证并起诉手机B和手机C（假设专利权还有效），在侵权判定时，由于一般消费者所注意到的主要在于“大屏、高占比”，而手机B和手机C在这个设计元素上和涉案专利（手机A）基本一致，所以构成相似侵权的概率非常大。
从上面两个结果来看，由于设计空间的判断时间节点不同，导致最终的侵权判断结果截然相反，即同样一个案例，如果以最高院《司法解释二》中的规定来判断，则大概率不侵权。如果以北京高院《侵权判定指南》中的规定来判断，则大概率侵权。
个人感悟
笔者也在考虑为什么两个法院在对同一个法理问题上出现了明显的差异？笔者愚见，从笔者的经验上判断，很大因素是上述两个法院的所处于的立场有差异，从上面笔者分析的两个结论来看，最高院的规定明显是向社会公众倾斜，不利于专利权人；而北京高院的规定明显是向专利权人方倾斜，而不利于社会公众。
关于这个倾向性问题，笔者在另一个法理问题上也得以验证，关于等同侵权的规定，北京高院的《侵权判定指南2017》第54条规定：
54、判定被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求的技术特征是否等同的时间点，应当以被诉侵权行为发生时为界限。
显然在对于“等同侵权”这个问题上，北京高院又把时间节点推到“侵权行为发生日”，显然与“设计空间”的时间节点则设计成不同。我们再仔细分析一下，把“等同侵权”的时间节点放在“侵权行为发生日”显然也是向专利权人倾斜，例如假设专利权人其权利要求中记载有一个技术特征A，过了10年后有厂家将技术特征A替换成技术特征B，假设该技术特征B是一项最近5年才广泛使用的技术，如果以专利申请日的时间节点（即10年前）来判断，显然技术特征B很难与技术特征A等同，但是如果以“侵权行为发生日”，即当下的时间来判断，则技术特征B大概率能与技术特征A等同。所以北京高院将“等同侵权”的判断时间刻意与“设计空间”的判断时间进行区分，同样是向专利权人方倾斜。当然，对于“等同侵权”的时间节点判断上，最高院与北京高院是一致的，因为《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的17条中有记载：
“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。”
从对“设计空间”的时间判断上的差异性来看，最高院的着眼点显然会更上一层次，因为专利法的最终立法宗旨在专利法第一条规定“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法”，其远大目标不言而喻，而北京高院则是严格的法律执行者，应该保护专利权人的合法权益，不能让创新主体丧失创新的积极性。从两方立场来看，笔者认为也是合理，在自己的立场上发挥着各自的作用。
如果一定要说有倾向的话，笔者更加倾向于最高院《司法解释二》的规定，在行业内也有很多学者，比如滕俊强（北京超成律师事务所）提出——“最高院的这种规定，也是在督促专利权人不要怠于维权，在外观设计专利授权公开后，当开始出现相近似的仿造产品设计时，由于现存设计较少，设计空间会比较大，一般来讲构成侵权的可能性较大；但如果专利权人不去积极地维权以有效地震慑后续的仿造者或其他相近似设计的泛滥公开，会使相关具体设计特征的设计空间越来越小，此时被诉产品与涉案专利构成近似的可能性会变小。相较之下，如果专利权人积极的进行维权，在一定程度上能够避免后续相近似产品设计的泛滥，可在一定程度上避免设计空间的变小，即使在后出现完全相同的被诉产品，其成立侵权的可能性也要大一些。”笔者也比较认同这种说法，这与实用新型、发明的维权不同，我们现在很多实用新型、发明的专利权人其实并不急于维权，有时甚至等侵权方达到一定规模后再行动。而外观专利，基于目前的法律规定，还是不能完全按照实用新型、发明的维权模式。
但是笔者愚见，笔者认为在实际判断中也不应该是完全以两个极端时间节点来判断设计空间，对于设计空间的考量，如果完全以最高院的侵权行为发生日来判断也略有不妥，如果在设计空间较大的前提下，一些细微的区别设计并非侵权者自己原创设计，而是简单地借鉴他人的设计进行替换或拼凑实现的，类似等同技术特征中判断中并非自己付出了创造性劳动的设计，在这种情形下也应该判断构成相似，适当维护专利权人的合法权益，否则笔者认为对于专利权人而言也略有不公；当然如果按照北京高院的专利申请日来判断“设计空间”也略有不妥，假设在设计空间较小的情况下，如果一些区别设计是后来的设计者付出了大量的创造性劳动设计出的元素，这种设计元素在侵权纠纷中如果仅因为在专利申请日之后这个时间因素而被忽略注意，会使得专利权人的权力过大，反而会大量扼杀很多好的创新、好的设计，显然不利于社会进步。所以笔者认为，在外观侵权纠纷中，在基于设计空间这个概念上考量细微区别时，应该适当考量该细微区别是否是侵权行为人付出创造性劳动而设计出来的，再进行综合判断。关于“设计空间”的时间考量，标准和尺度上，期待着两个法院日后能形成统一。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：胡铁锋 杭州华宸联名知识产权代理事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：浅谈外观专利诉讼中“设计空间”的判断时间（点击标题查看原文）
青年有为！寻找2021年“40位40岁以下企业知识产权精英”活动正式启动
「关于IPRdaily」
IPRdaily是具有全球影响力的知识产权媒体，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。
（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn/
