摘要：
研究功能性特征相关问题可以有效地帮助理解技术特征、技术方案乃至专利的实质。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：高任 北京博思佳知识产权代理有限公司
原标题：功能性特征侵权司法解释及案例判旨浅析（二）
功能性特征是一类特殊技术特征。普通技术特征涉及的问题在功能性特征这里可能变得更加复杂。研究功能性特征相关问题可以有效地帮助理解技术特征、技术方案乃至专利的实质，这对于专利撰写、专利无效和专利侵权等实务问题具有一定的指导意义。
笔者在上一篇文章《权利要求中功能性特征侵权司法解释及案例判旨浅析》中讨论了关于功能性特征定义与等同认定的六个最高院案例。本次进一步讨论与功能性特征相关的三个最高院案例，这三个案例的特别之处在于其涉及功能性特征与其他内容的混合问题。
一、功能性特征侵权案例判旨
1、功能性特征与发明点
最高院在温州钱峰科技有限公司温州宁泰机械有限公司侵害发明专利权纠纷案[1]（以下简称“裁剪机案”）中指出：
在专利侵权比对中，不应区分发明点与非发明点。
在对某项功能性技术特征进行比对时，由于该项技术特征已经在前期划分专利权利要求记载的技术特征时被作为一个相对独立的技术单元对待，不应再次对实现该项功能的手段进行技术特征的分解，而应将之作为一个整体与被诉侵权技术方案中的相应技术特征进行比对，从而避免因过度拆分技术特征导致不当限缩专利权保护范围的后果。
功能性特征相同或等同的“基本相同的手段”判断规则之一是，二者都是所属技术领域惯常的技术手段。
在该案中，涉案专利权利要求1存在三个功能性特征：可上下升降的上切刀安装板，上切刀可沿与上切削面相垂直方向移动的设置在上切刀安装板上，向上延伸的上支撑部。以“可上下升降的上切刀安装板”为例，浙江高院和最高院在以下两个方面存在分歧：（1）在侵权比对中，特别是界定技术特征的等同范围时，是否应当区分发明点和非发明点；（2）功能性特征的不可缺少的技术特征的认定。
（1）功能性特征是否应当区分发明点和非发明点
功能性特征是一类性质较为特殊的技术特征。要讨论功能性特征是否应当区分发明点和非发明点，可以先讨论技术特征的侵权比对是否应当区分发明点和非发明点，而这正是浙江高院和最高院的第一个分歧所在。
浙江高院认为，知识产权保护范围和强度应与其创新和贡献程度相协调，故在界定技术特征的等同范围时，应当区分不同的专利类型，创新程度较高的发明专利与创新程度较低的实用新型专利相比，其等同范围应相对较大，此外，还应当考虑到技术特征与专利发明点之间的关系。对非发明点技术特征的等同范围应适当从宽把握，以保护涉案发明专利真正的创新点所在。
最高院认为，在专利侵权比对中，不应区分发明点与非发明点。一方面，在判定是否侵犯发明、实用新型专利时，适用全面覆盖原则，并没有区分发明点与非发明点。另一方面，所谓发明点与非发明点，是相对于最接近的现有技术而言的，最接近的现有技术不同，可能导致发明点的不同。发明点的相对性决定了在专利侵权比对中不宜区分发明点与非发明点。
关于浙江高院认为的“知识产权（专利）保护范围和强度应与其创新和贡献程度相协调”，笔者觉得有必要进行详细讨论。首先专利权保护范围和专利权保护强度是两个概念，应当分别予以讨论。
关于专利权保护范围，笔者认为专利权保护范围与专利创新程度相协调不是通过区分发明点和非发明点来实现。首先，该协调是专利制度的运行结果而非运用手段；其次，区分发明点和非发明点进行技术特征的区别对待，相当于确立了“重要指定原则”，与当前的法律规定相冲突。专利创新程度是一个复杂的概念，无法准确衡量。可供参考的，尹新天在讨论关于“开拓性发明”和“变劣发明”相对于“普通发明”是否应当享有不同宽窄的等同范围时，进行了以下论述[2]：“开拓性发明”的最大特点在于几乎找不到相关现有技术或者相关现有技术很少。此时，可谓“海阔凭鱼跃，天高任鸟飞”，专利申请人可以纵横驰骋，撰写出保护范围很宽的权利要求。发明创造的创新程度越高，专利权人所能获得的保护范围就越广阔，专利制度正是通过这种机制“自动”地为做出开拓性发明的人提供更为丰厚的回报。……主张“改劣发明”构成侵犯专利权的行为，其实质仍是忽略权利要求记载的技术特征。依照这种理论，一旦认定为“改劣”，不但可以忽略非必要技术特征，甚至还可以名正言顺地忽略必要技术特征，其偏离“发明和实用新型专利权地保护范围以其权利要求地内容为准”的程度比依据“多余指定原则”忽略非必要技术特征更大。
关于专利权保护强度，笔者认为专利权保护强度与专利贡献程度并不一定协调。专利权保护强度是从经济学角度而非贡献论角度进行制度设计的。专利制度的设计基本理念是，通过具体制度的设立激励产生更多有价值的专利，并最终达到专利所投入的社会总成本与其所带来的社会总收益的最优配置。因此，专利权保护强度并不直接考虑专利贡献程度而是考虑是否实现最优配置。另外，专利贡献程度是一个主观的概念，也无法准确衡量。再者，专利贡献程度一般是考虑整体技术方案，而非仅仅考虑所谓的发明点。
笔者认为，虽然在侵权判定阶段不宜区分发明点和非发明点，但是在授权确权阶段可以或应当予以区分。这是因为两个阶段的任务不同。前者涉及专利权的保护，类似于“法律的适用”，应当更多地考量“法律的可预测性”，而区分发明点和非发明点则会削弱这种“可预测性”；后者涉及专利权的确立，类似于“法律的制定”，应当更多地考量“法律的合理性”，而区分发明点和非发明点则会增强这种“合理性”。当前的司法实践也证明了这点。
最高院在上海智臻智能网络科技股份有限公司苹果电脑贸易上海有限公司专利行政管理专利再审行政判决书【（2017）最高法行再34号】中指出：根据2001年版《审查指南》第二部分第二章第2.2.6节规定，“在具体实施方式部分，对最接近的现有技术或者与最接近的现有技术共有的技术特征，一般来说可以不作详细描述，但对发明或者实用新型区别于现有技术的技术特征以及从属权利要求中的附加技术特征应当足够详细地描述，以所属技术领域的技术人员能够实现该技术方案为准。”上述规定对于本专利与现有技术的共有技术特征和区别技术特征的公开提出不同的要求，是因为公开是以本领域技术人员能够实现为准，对于本领域技术人员知识和能力范围以内的技术特征要求较低，而对于本领域技术人员知识和能力范围以外的、区别于现有技术的技术特征要求较高。由此可见，公开充分认定标准是区分发明点和非发明点的。
另外，最高院在再审申请人株式会社岛野与被申请人中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会及一审第三人宁波赛冠车业有限公司发明专利权无效行政纠纷案【(2013)最高法行提字第21号】中指出：专利法第三十三条对专利申请文件的修改没有区分“发明点”和“非发明点”而采取不同的标准，但是该条款的立法本意之一是尽可能保证确有创造性的发明创造取得专利权，实现专利申请人所获得的权利与其技术贡献相匹配。如果仅仅因为专利申请文件中“非发明点”的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围而无视整个发明创造对现有技术的贡献，最终使得确有创造性的发明创造难以取得专利权，专利申请人获得的利益与其对社会做出的贡献明显不相适应，不仅有违实质公平，也有悖于专利法第三十三条的立法本意，不利于创新激励和科技发展。由此可见，修改超范围认定标准也是区分发明点和非发明点的。
那么功能性特征的侵权比对是否应当区分发明点和非发明点。笔者认为，功能性特征与普通特征的不同体现在二者在保护范围解释方式的不同，而不是体现在二者对现有技术的贡献不同。结合上文的讨论，笔者认为，功能性特征的侵权比对也不应当区分发明点和非发明点。
当然，在功能性特征的侵权比对之前，还存在功能性特征的认定问题。功能性特征的认定是否应当区分发明点和非发明点也需要进一步讨论。不少学者认为在功能性特征的认定尺度上应当考虑区分发明点和非发明点。章建勤等认为[3]：当然现实案例中，还有一些是属于临界状态的，即介于功能性技术特征和非功能性技术特征之间，怎么认定都为对或者都为错。对于属于临界状态的情况，如果专利权利要求限定的技术方案或者说明书公开的技术方案，对社会技术进步贡献大，此时就应该给予较大的保护范围，相应的就应该认定为不属于功能性技术特征；如果对技术进步贡献小，就应该给予较小的保护范围，相应的就应该认定为属于功能性技术特征。王梨华认为[4]：在认定是否为功能性技术特征时的尺度把握上，对于发明点和非发明点是否需要区别对待，是在认定上尺度有差异还是在认定后的等同判定上有差异？从遵循贡献度与保护度相匹配原则，应区别对待，对于发明点的功能性技术特征的保护范围为“具体实施方式加等同”，而对于非发明点的功能性技术特征的保护范围为“覆盖全部”。
笔者认为，功能性特征的认定是否需要区分发明点和非发明点，需要考虑功能性特征的定义。根据功能性特征的定义，其认定标准与其属于发明点还是非发明点并没有必然联系。最高院在SMC株式会社乐清市博日气动器材有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2019）最高法民申5477号】中也指出，判定争议技术特征是否属于功能性特征，主要看现有证据是否足以证明本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式，至于被诉侵权产品实现该功能或者效果的具体实施方式有无创新性，对上述争议技术特征是否属于功能性特征的判定并无影响。
（2）“不可缺少的技术特征”如何确定和比对
浙江高院和最高院的第二个分歧在于，功能性特征“可上下升降的上切刀安装板”的不可缺少的技术特征应该确定为哪些。
浙江高院认为，不可缺少的技术特征是：竖直气缸的活塞杆穿过上切刀安装板并固定在支撑连杆上端，通过支撑连杆作用于上切刀。
最高院认为，不可缺少的技术特征是：上切刀与上切刀安装板之间设有连接上切刀中部与上切刀安装板中部的支撑连杆，机架上设置有竖直气缸，竖直气缸的活塞杆往下延伸穿过上切刀安装板并固定在支撑连杆上端，竖直气缸驱动上切刀作上下往复运动。
从上可知，对于“不可缺少的技术特征”的确定，浙江高院对说明书的具体实施方式进行了归纳总结，而最高院则是直接引用说明书中的表述。笔者由此想到自己在刚开始从事专利审查工作运用“三步法”时，经常对本申请相对于最接近的现有技术的区别技术特征进行归纳总结，因此有时在第一步就会和代理人有异议。究其原因，是因为人们总是习惯于进行归纳总结。归纳总结可以将他人的表述转换成自己的表述，从而方便自己的进一步论证和说理，然而归纳总结难免具有主观性。无论是三步法还是功能性特征等同认定，都是由一系列的步骤组成，不同步骤的客观程度不同。在前步骤的结论是在后步骤的起点，因此保障在前步骤的客观性非常重要，这样可以避免错上加错。而在三步法中确定区别技术特征和在功能性特征等同认定中确定不可缺少的技术特征中，直接引用权利要求书或说明书的表述可以在形式和内容上提高客观程度，减少不必要的争议。因此笔者赞同最高院的确定方式。
另外，关于不可缺少的技术特征的等同比对方式，温州中院和浙江高院存在分歧。
温州中院认为，在具体实施例及其等同方式的比对，应根据该领域技术的公开程度决定采用相对上位的比对方式，否则撰写具体实施例专利申请人就需要对可简单替换技术方案进行穷尽，显失合理。……本院认为具体实施例中为完成上下升降功能的不可缺少的技术特征包括“竖直气缸”（驱动机构）、“与竖直导杆相配合的竖直导向套”（限定上切刀架升降轨迹机构）、“竖直气缸的活塞杆固定在上切刀上，优选为活塞杆往下延伸穿过上切刀安装板并固定在支撑连杆上端”（驱动机构位于上切刀上方驱动上切刀上下升降）。
浙江高院认为，在对某项功能性技术特征进行比对时，由于该项技术特征已经在前期划分专利权利要求记载的技术特征时被作为一个相对独立的技术单元对待，因此不应适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定的全部技术特征原则，再次对实现该项功能的手段进行技术特征的分解，而应将之作为一个整体与被诉侵权技术方案中的相应技术特征进行比对，从而避免因过度拆分技术特征导致不当限缩专利权保护范围的后果。
这两种比对方式各有优缺点。
温州中院的比对方式是对技术特征进行拆分和上位后分别比对。这种拆分比对方式的优点是保障比对的可操作性和判断的客观性，缺点是可能导致保护范围不当限缩；这种上位比对方式的优点是容易确定比对方向，缺点是带入主观性或不确定性，因为上位到何种程度不仅因人而异并且容易受到被诉侵权方案的影响。
浙江高院的比对方式是将不可缺少的技术特征作为一个整体与被诉侵权技术方案中的相应技术特征进行比对。笔者将该规则称为“整体比对规则”。这种方式的优点是符合技术特征定义，并且鼓励专利权人公开更多技术细节，缺点是比对过程具有较强的主观性，甚至可能进入“整体等同”的误区。
笔者赞同适用“整体比对规则”。一个原因是这种比对方式符合技术特征的基本定义，另一个原因是可以保障专利保护范围体系的协调性。设想存在这种情况，当从权的附加技术特征是其引用的独权中的功能性特征的“不可缺少的技术特征”，例如本案中的权6，如果不适用“整体比对规则”，那么独权的等同判定标准是“一基本两相同”，而从权则是“三基本”，此时独权保护范围小于其从权，这显然不合理。当然确实存在从权保护范围比其引用的独权大的情况，这时的从权其实是伪从权真独权，一般不属于上述情况。
（3）“基本相同的手段”如何判断
浙江高院和最高院在本案中的“基本相同的手段”判断标准上并无分歧。
最高院认为：……从手段而言，前者系以气缸的竖直往复直线运动带动上切刀及上切刀安装板上下升降，后者系由偏心轮在伺服电机的驱动下作圆周运动，再通过传动机构将圆周运动转化为上切刀安装板的上下运动。虽然二者在手段上存在一定差异，但无论是通过竖直气缸还是通过偏心轮的方式驱动某一部件作上下运动，都是所属技术领域惯常的技术手段，对本领域普通技术人员而言，将本专利权利要求1的相应技术特征替换为被诉侵权技术方案中以偏心轮带动拉杆的手段是显而易见的。因此，二者构成等同技术特征。
从上述表述可以看出，“基本相同的手段”的判断方式之一即同属于所属技术领域惯常手段。这里具有一定的争议。首先，“基本相同”的判断标准不在于上述手段是否同属于惯常手段，而是在于手段之间的差异有多大。因此，《专利侵权判定指南（2017）》的第46条规定：基本相同的手段，是指被诉侵权技术方案中的技术特征与权利要求对应技术特征在技术内容上并无实质性差异。其次，这里的惯常手段是指新颖性判断中的“惯用手段的直接置换”中的“惯用手段”还是指创造性判断中的“常规手段”呢？如果是前者，考虑到“惯用手段”一般认定为公知中的公知，彼此之间一般无实质性差异，一般能够判断为“基本相同”。如果是后者，“常规手段”本身虽然是公知，但是彼此之间的差异有时较大，则并不一定能够判断为“基本相同”。而这需要更多的案例加以分析。
2、功能性特征与特征划分
最高院在深圳街电科技有限公司深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案[5]（以下简称“吸纳式充电装置案”）中指出：
划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。
在该案中，北京高院和最高院均认定争议技术特征“传动组件”是功能性特征。北京高院和最高院主要存在以下分歧：被诉侵权产品的减速电机中的减速机构是否与权利要求1中的“传动组件”相同或等同。而这个判断又涉及到被诉侵权方案的技术特征该如何划分的问题。
（1）功能性特征对应的被诉侵权方案技术特征该如何划分
功能性特征是一类性质较为特殊的技术特征，要讨论功能性特征对应的被诉侵权方案技术特征该如何划分，可以先讨论技术特征对应的被诉侵权方案技术特征该如何划分。
技术特征划分涉及到权利要求技术特征划分和被诉侵权方案技术特征划分两种情况。关于权利要求技术特征如何划分，最高院在张强与烟台市栖霞大易工贸有限公司魏二有侵犯专利权纠纷案【(2012)最高法民申字第137号】中确立了标准：划分权利要求的技术特征时，一般应把能够实现一种相对独立的技术功能的技术单元作为一个技术特征，不宜把实现不同技术功能的多个技术单元划定为一个技术特征。即本案引用了该判旨。然而关于被诉侵权方案技术特征如何划分，本案未进行阐释，也尚未发现有相关案例进行阐释。
笔者认为，被诉侵权方案技术特征划分相当于事实认定，权利要求技术特征划分相当于法律解释，二者的特征比对相当于法律适用，判断是否侵权的整个过程相当于涵摄（subsumption）。所谓涵摄，就是指确定生活事实与法律规范之间的关系的思维过程，将事实涵摄于法律规范，就是检验事实是否满足法律规范的事实构成并因此产生该规范所规定的法律后果。涵摄的过程，即“目光往返于规范与生活事实之间”。目光往返的结果将在一定程度上影响规范解读和事实认定。规范解读具有稳定性，而事实认定具有客观性，因此涵摄结果具有可预测性。然而现实中法律问题和事实问题常常并非泾渭分明，而这正是造成争议的根源所在。
关于被诉侵权方案技术特征划分，最高院认为，减速电机是一种将电机和减速机构集成在一起的一体化电机，本领域技术人员通常将减速电机看作电机与减速机构的组合，认为属于一个整体。而减速机构作为减速电机的一部分，其主要功能为减速动力输出。被诉侵权产品的电机轴通过齿轮组件与有凸点的轴相连在一起，上述组件均应当属于减速电机的组成部分。被诉侵权产品通过将减速电机轴插入滚轴组件的凹槽中以实现动力传递，其传动方式是通过直接连接实现的。
上述的认定是基本符合事实的，但是以下两点内容仍然需要讨论：（1）被诉侵权方案中的“减速机构”和权利要求中的“传动组件”在功能上是否有区别。从字面上来理解，一个是“减速”功能，一个是“传动”功能，但是在本领域中，由于电机转速较大，一般需要通过齿轮等装置进行减速，而电机减速动力输出的过程就是电机动力传动输出的过程，因此虽然二者名字不同，但是其体现的功能本质是相同的。（2）被诉侵权方案是否具备传动组件。可以从反面来考虑，如果被诉侵权方案不具备传动组件，其动力是直接从电机到滚轴组件，那么此时被诉侵权方案的“减速电机”是否与权利要求中的“电机”相对应呢？答案显然是否定的，因为被诉侵权方案的减速电机实现了两个功能，即产生动力和减速后输出，而权利要求中的电机只实现了一个功能，即产生动力。
因此问题的关键在于，被诉侵权方案的减速电机是否应当根据其实现了两个功能而划分为两个技术特征呢？参考最高院在吕相军与朱炳生、魏永红侵害实用新型专利权纠纷案【（2015）最高法民申字第1319号】中的观点：就产品专利而言，技术特征不等同于产品的组成部件，不能根据产品部件简单划分技术特征。如果由一个以上部件组合形成特定工作关系以实现某一相对独立功能的技术单元，应当作为一项技术特征予以认定。最高院再一次强调了是按照功能而非部件来划分技术特征。因此，笔者认为，如果被诉侵权方案的一个部件可以实现多个功能，并且这多个功能由其多个子部件分别实现，并且本领域技术人员认为该多个子部件一般可以拆分，难么该部件应当根据实现的多个功能划分为多个技术特征。
由于权利要求技术特征划分粗细将影响保护范围，被诉侵权方案技术特征划分粗细将影响特征比对，二者相互关联并最终共同影响侵权认定。因此为了减少争议，应当按照相同的标准即功能标准进行划分。另外，在应用功能标准的时候也存在功能划分粗细的问题，此时应当站位权利要求整体技术方案的角度，避免保护范围和事实认定出现错误。
那么权利要求功能性特征对应的被诉侵权方案技术特征该如何划分呢？这个问题反而比较简单。根据功能标准，只需要确定被诉侵权方案中是否有能够实现该功能的结构，如有，即可将其划分为技术特征。至于二者是否属于“基本相同的手段”，则属于另一个问题。
另外，本案还涉及功能性特征等同判断标准“一基本两相同”如何适用。最高院认为，被诉侵权产品通过将减速电机轴插入滚轴组件的凹槽中以实现动力传递，其传动方式是通过直接连接实现的。而涉案专利权利要求1所述“传动组件”独立于电机之外，不属于电机的组成部分，其功能是将电机的力传导给滚轴，从而实现将电机一同封装在机械结构内还能实现驱动滚轴。可见，被诉侵权产品的减速机构和涉案专利的“传动组件”二者技术手段、功能和效果既不相同亦不等同，被诉侵权产品缺少“传动组件”。
如前所述，权利要求功能性特征“传动组件”的功能与被诉侵权方案中的“减速机构”相同。那么“传动组件”的效果是否也与“减速机构”相同呢？值得注意的是，“传动组件”的效果并未在本专利说明书中明确记载。对于这种情况，该如何认定效果呢？最高院在再审申请人埃意（廊坊）电子工程有限公司与被申请人王贺、姚鹏、国家知识产权局专利复审委员会实用新型专利无效行政纠纷案【（2018）最高法行再33号】中指出：技术效果是确定技术问题的依据，技术效果的来源有二，一是说明书的明确记载，根据专利法“公开换保护”的基本原理，未记载在说明书中的技术效果不能视为发明人的技术贡献，不能作为评价专利创造性的依据。这种情况下往往属于主观技术问题与客观技术问题一致的情形。二是说明书虽未明确记载，但本领域技术人员通过阅读说明书后得出的技术效果，也就是主观技术问题与客观技术问题不一致时，应以审查员或法官认定的客观技术问题为准。确定客观技术问题时，应避免将区别技术特征本身的基本属性直接认定为其在技术方案中的作用，应考查其与其他技术特征的关联，并根据其所在的技术单元给整个技术方案带来的技术效果来认定。尤其是当区别技术特征为所属技术领域的公知常识时，如果不考虑与技术方案其他特征的配合、协同作用，仅以其公知的属性认定技术效果，往往会割裂单个区别技术特征与整个技术方案的内在联系。
由此可见，当技术特征的技术效果未在说明中明确记载时，本领域技术人员可以进行归纳总结。如前所述，归纳总结容易引起争议。最高院在浙江波速尔运动器械有限公司杭州骑客智能科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷案【（2018）最高法民申2345号】中指出：对于功能性特征的侵权比对，在认定被诉侵权产品的相应技术特征是否能够“实现相同的功能”“达到相同的效果”时，应当以权利要求中记载的功能性特征限定的功能和效果为依据，而不是以说明书及附图记载的实现该功能和效果所不可缺少的技术特征分别具有的功能和效果为依据。即不应当考虑说明书的记载的功能性特征的不可缺少的技术特征。对应到本案，最高院归纳的“传动组件”的效果是实现将电机一同封装在机械结构内还能实现驱动滚轴，而这是否属于考虑说明书中记载的“传动组件”的不可缺少的技术特征的情况呢？值得进一步思考。
（2）功能性特征的除外
最高院认为，涉案专利权利要求1所记载的“该吸纳滚轮机构包括第一电机、与第一电机动力连接的传动组件、与传动组件连接的一级滚轴组件”，可以将传动组件理解为将第一电机动力传递给一级滚轴组件的一个或多个零部件的组合。同时，根据涉案专利说明书的记载，该传动组件包括皮带轮组传动、齿轮传动等多种实施方式。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第八条规定，二审判决认定涉案专利权利要求1所述“传动组件”并非本领域通用技术术语，应属功能性特征。上述认定事实清楚，适用法律正确，本院予以确认。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《规定》）第四条规定：“对于权利要求中以功能或者效果表述的技术特征，人民法院应当结合说明书和附图描述的该功能或者效果的具体实施方式及其等同的实施方式，确定该技术特征的内容。”因此，涉案专利权利要求1所记载的传动组件应当包括皮带轮组传动、齿轮传动等实施方式及其等同的实施方式。
从上述最高院的论证过程，可以间接得出以下两个结论：（1）说明书的发明内容部分和具体实施方式部分记载的实施方式，均属于《规定》第四条规定的“说明书的具体实施方式”。（2）如果以功能表述的技术特征不属于本领域通用技术术语，那么其应属于《解释二》第八条规定的“功能性特征”。
针对结论（1），代理人可以在发明内容部分即可构造功能性特征的多个层次内容，以使得功能性特征的解释范围尽量增大。
针对结论（2），本领域通用技术术语的含义是指本领域技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定其具体实施方式。需要注意的是，这里的具体实施方式并不限于一种具体实施方式。
那么本案中的“传动组件”是否应当被认定为功能性特征呢？本领域技术人员普遍知晓，电机产生的动力需要通过传动组件传递给滚轴，而传动组件的最常见形式就是齿轮、皮带轮等机构，这属于本领域的公知常识，且容易通过举证证明。最高院在SMC株式会社乐清市博日气动器材有限公司侵害发明专利权纠纷案【（2019）最高法民申5477号】中指出：基于专利申请日前本领域普通技术人员的知识水平和认知能力，如果实现争议技术特征所述功能或者效果的具体实施方式属于本领域普通技术人员的公知常识，应认定该争议技术特征属于本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现该功能或者效果的具体实施方式的情形，不属于功能性特征。
因此笔者认为，本案的“传动组件”属于功能性特征的除外。另外，“在被诉侵权行为发生时”，减速电机作为“电机+传动组件”的简单等同替换手段也容易通过举证证明。在此基础上，笔者认为被诉侵权方案具有一定的相同侵权或等同侵权风险。
3、功能性特征与主题名称
最高院在孙希贤湖南景怡生态科技股份有限公司侵害发明专利权纠纷案[6]（以下简称“绿化砖案”）中指出：
如果权利要求主题名称记载的效果、功能，是对该权利要求特征部分记载的产品结构、组分等能够达到的效果、功能的描述，则其实际限定作用通过特征部分记载的技术特征得以实现；
如果权利要求主题名称记载的效果、功能，不是该权利要求特征部分记载的结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等能够实现的效果、功能，却是专利技术方案与现有技术方案的区别之所在，那么权利要求主题名称所记载的效果、功能对该权利要求的保护范围具有实质限定作用。
在该案中，权利要求1中的“水位高度调节功能”记载在前序部分的主题名称中，采用了功能表述的方式，权利要求1的特征部分通过两个技术特征记载了实现水位高度调节功能的具体方式，即：土壤容纳空腔的斜面上至少有一个或一组水位高度调节溢水孔，水位高度调节溢水孔是底部即将贯通的盲孔；“水位高度调节功能”实际是对特征部分所记载的结构能够实现的功能的描述。因此，“水位高度调节功能”是对权利要求1要求保护的产品的结构能够实现的功能的概括，其对权利要求1保护范围的限定实质上通过后两个具体技术特征实现。
权利要求10中的“水位高度调节功能”记载在前序部分的主题名称中，采用了功能表述的方式，权利要求10的特征部分没有记载实现水位高度调节功能的方式，“水位高度调节功能”因此不是对特征部分记载的技术特征构成的技术方案的抽象和概括。此外，从说明书的内容看，实现水位高度调节功能的方式是涉案专利对现有技术的实质贡献，被用于区别于现有技术。因此，虽然“水位高度调节功能”形式上记载在权利要求10前序部分的主题名称中，其仍属于具体技术特征。“水位高度调节功能”是通过功能表述限定的技术特征，没有直接限定相应结构，且权利要求10没有记载实现该功能的具体方式，本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求无法直接确定实现该功能的具体实施方式，故“水位高度调节功能”是功能性技术特征。
（1）功能表述和功能性特征的关系
功能表述一般可以分为两类，一类是纯功能表述；另一类是“功能性术语＋装置”。这两类功能表述是否被认定为功能性特征需要具体考量。
纯功能表述可能记载在权利要求主题名称中，也可能记载在其他部分（指不包括主题名称的前序部分和特征部分）。如果纯功能表述记载在主题名称中，那么其他部分可能记载了也可能未记载对应的结构类特征，例如本案权利要求1和10。根据本案判旨，如果其他部分记载了对应的结构类特征，那么该纯功能性表述不认定为功能性特征，因为本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式，即对应的结构类特征；如果其他部分未记载对应的结构类特征，那么该纯功能性表述应当被认定为功能性特征，因为本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求不能直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式。如果纯功能表述记载在其他部分，那么一般是作为某一结构类特征的进一步限定，此时一般不认定为功能性特征。这种情况与笔者上一篇文章《功能性特征侵权司法解释及案例判旨浅析》中总结的“结构实现功能”这种情况类似。
“功能性术语＋装置”这一类功能表述更为常见，这种表述是否被认定为功能性特征需要具体考量这个“装置”的表述方式。如果这个装置用“装置”、“器”、“部”、“件”等不能体现具体结构的词来表述，那么一般被认定为功能性特征；如果这个装置用“轨”、“槽”等能够体现具体结构的词来表述，那么一般不认定为功能性特征。当然，判断依据还是本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求是否能够直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式。
（2）主题名称功能性特征的特殊性
如果记载在主题名称中的纯功能表述被认定为功能性特征，那么这种功能性特征可以被称为主题名称功能性特征。值得注意的是，主题名称功能性特征与普通功能性特征的认定方式有所不同。具体在于主题名称功能性特征的认定多了一个条件，即主题名称记载的效果、功能是专利技术方案与现有技术方案的区别之所在，或者说主题名称记载的效果、功能是对现有技术的实质贡献。笔者称之为“区别条件”。
最高院在判决书中说理如下：主题名称中包含的对全部技术特征所构成的技术方案的抽象和概括是主题名称的核心部分，是对专利技术方案的命名，用来确定专利技术方案所属领域。产品专利的主题名称的结构可能不是单一的，其中包含的用途限定内容以及以效果、功能方式表述的限定内容，其实际限定作用取决于该内容对权利要求所要保护的产品产生了何种影响。
但是最高院没有明确设置“区别条件”的原因，笔者在此推测：主题名称和技术特征是不同的。主题名称是概括的，其对权利要求保护范围的限定作用是间接的；技术特征是具体的，其限定作用是直接的。在主题名称中记载效果、功能而在特征部分未记载相应的结构类特征，这表明专利权人的本意并非通过功能表述来限定保护范围，而是为了进一步细化专利技术方案所述领域。当然，当该功能表述被用以区别于现有技术，为技术方案的新创性提供依据，那么该功能表述就会具体化，成为（区别）技术特征。功能表述构成具体的技术特征后，结合功能性特征的定义，从而被认定为功能性特征。
二、功能性特征侵权司法解释的完善建议
1、功能性特征的定义
关于功能性特征的定义，《解释二》第八条第一款规定：功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。
这样规定的逻辑是，原则上以“功能表述”的技术特征就是功能性特征，但有除外情况。一般而言，在定义中设置除外情况是出于考虑非本质性因素或者避免与其他规定相冲突。然而功能性特征定义中的除外情况却是功能性特征的本质性考虑因素，因为正是由于本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求不能直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式，才需要将该技术特征认定为功能性特征。因此认定功能性特征的必要条件其实有两个：（1）“功能表述”；（2）“本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求不能直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”。而将必要条件的反面规定为除外情况容易造成逻辑混乱。
从举证责任的角度来考虑，也应当设置必要条件而非除外情况。容易理解的是，被诉侵权人一般会主张某项技术特征为功能性特征，因此需要对此进行举证。功能性特征的必要条件（1）容易证明，必要条件（2）则属于否定事实。被诉侵权人一般无法就一项否定事实进行举证，那么该否定事实则无需举证。因此针对该否定事实的反驳自然由专利权人来承担。即相当于必要条件（2）的反面即“本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式”这一肯定事实的举证责任由专利权人承担，而这样设置更加自然和合理。
另外，针对功能性特征定义中的除外情况或者必要条件（2），需要设置判断时间点。这是由于随着技术的发展，部分“功能表述”的特征将由功能性特征转变为非功能性特征，或者相反。此时保护范围会随着时间发生较为复杂的变化，因而增加了权利要求保护范围的不确定性。功能性特征的认定是一件相对客观的事情，设置判断时间点是增加确定性的必要手段。笔者认为，功能性特征的判断时间点设置在专利申请日前比较合理。
综上所述，可以尝试对《解释二》第八条第1款中的功能性特征的定义做如下修改：
功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，（仅）通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定，（且）本领域普通技术人员（在专利申请日前）仅通过阅读权利要求（不能）直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的技术特征。
2、功能性特征的等同认定
最高院在评述“裁剪机案”时，说理如下：对二者进行比对，从功能来看，二者均能实现上切刀安装板的上下升降，至于上切刀安装板是否在上切刀的带动下上下升降，并不影响该功能的发挥，二者功能显然相同；从效果来看，虽然有宁泰公司所主张的涉案专利的活塞杆在运行中是在两个极限位置换向、被诉侵权产品则换向流畅的客观情况，但由于上切刀径向水平位移距离很短，并不会对二者效果产生明显的影响，二者效果相同。
由此可见，手段基本相同必然决定了功能和效果不可能完全相同。即功能和效果相同是指特定角度或特定范围的相同，而非完全相同。因此，为了避免“相同”一词引起的争议，参考“基本相同”在北高院《专利侵权判定指南（2017）》 中的解释，即无实质性差异，可以尝试对《解释二》第八条第2款做如下修改：
与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以（相同或）基本相同的手段，实现相同（或实质相同）的功能，达到相同（或实质相同）的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或等同。
三、结语
综上所述，功能性特征是一类特殊技术特征。普通技术特征涉及的问题在功能性特征这里可能变得更加复杂。研究功能性特征相关问题可以有效地帮助理解技术特征、技术方案乃至专利的实质，这对于专利撰写、专利无效和专利侵权等实务问题具有一定的指导意义。
注释：
[1]（2017）最高法民申2073号
[2]《中国专利法详解》（缩编版），尹新天著，第473-477页
[3]章建勤，张小娟.《浅析包含功能性技术特征的专利权的保护范围判定》
[4]王梨华. 《功能性技术特征保护范围确定的三步法和九大注意点》
[5]（2019）最高法民再348号
[6]（2019）最高法知民终657号
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：高任 北京博思佳知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：功能性特征侵权司法解释及案例判旨浅析（二）（点击标题查看原文）
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