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“同人作品具有较为广阔的空间和潜力，当前有关创作侵权制度尚未完善，近期金庸诉江南案二审的判决，业内对此褒贬不一。但深究问题的本质，可认为又回到了著作权法或者知识产权法的本质，如何平衡权利人和后续使用的创新创作关系？”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邱永涛 河南工业大学法学院

摘要

同人作品著作权侵权不停止具有以成立侵权为前提、以利益平衡为目的的意蕴，在以金庸诉江南《此间的少年》案为代表的同人作品，在人物角色突破认定构成表达的情况下，同人作品成立侵权概率可能增大，对同人作品的创作和发展可能造成挫败，然适用侵权 不停止有助于缓解造成的打击，实现各方利益的平衡。实践中可根据侵权人主观心态、涉及公共利益、比例原则等酌定适用，但涉及侵犯著作人格权、诉前保全措施、竞争关系等应排除适用。对于非货币型侵权不停止的替代性措施，可在公开道歉和修复名誉等三种方式之间选择，对于货币型侵权不停止的替代性措施，应考量适用填平规则、侵权主观心态、调解贯穿其中等因素。

关键词： 同人作品；侵权不停止；侵权替代性措施

引言

经历多年的金庸诉江南《此间的少年》案，最近二审法院对一审法院的判决进行了改判，认定涉案作品构成了版权侵权，并同时构成了不正当竞争行为，引起了社会的广泛关注。在确认被告构成著作权侵权的前提下，法院充分考虑了案件的具体情况和各方利益的权衡。考虑到《此间的江南》本身是一部文学水平较高的同人小说作品，与金庸先生的正式作品属于不同的文学作品类别，受众群体也存在差异[1] 。因此，法院综合考虑了著作权法的直接目的和最终目标，判定不停止侵权行为，但要求被告支付费用。这一裁决在司法实践中充分考虑了个案的特殊性，同时平衡了著作权限制和社会需求之间的关系，留下一定关于同人作品侵权不停止的适用思考和探究的空间。

一、著作权语境下同人作品侵权不停止的意蕴

著作权语境下同人作品侵权不停止具有已成立侵权为前提、以利益平衡为目的的意蕴。

（一）以成立侵权为前提

以金庸诉江南案同人作品为例，一审和二审的判决说理体现了不侵权合理使用与侵权不停止之间不同的意涵。一审中关于是否侵权的核心观点为未侵害查良镛所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。以及查良镛主张以角色商业化使用权获得著作权法的保护并无法律依据，对此不予支持。二审观点《此间的少年》抄袭《射雕英雄传》《天龙八部》《笑傲江湖》《神雕侠侣》四部作品中人物名称、性格特征、人物关系的行为，属于著作权法所禁止的剽窃行为，杨治侵害了涉案四部作品的著作权。二审对于一审观点的不构成侵权纠正主要体现在以下几点，是该案的突破所在，也满足了成立侵权的前提。

第一，文学作品 “表达”概念丰富。在文学作品中，传统观念认为作品的表达是指其直接呈现在文字形式中的文本内容，即作品的外在表现形式。然而，本案的二审判决在论述部分展示了对文学作品表达的另一种理解，即作品的“内在表现形式”。这指的是作品的“综合性成分”，存在于作品构思、论证和描述中的连续性和发展过程等作品内部结构中。典型的例子是小说中的故事情节的安排和设计。对于案件中涉及的故事情节，法院认为，如果文学作品中的抽象情节，例如事件的发生、发展和先后顺序，角色人物的设置、互动和发展，作品结构的安排、场景的设计以及故事的推进等，在描述上已经充分具体到形成了内部各元素之间存在强烈逻辑联系的结构，那么这个情节已经脱离了“思想”的范畴，属于可受到保护的“表达”部分。然而，如果仅仅使用角色名称、相对简单的性格和人物关系，而没有引入原作品的情节，这种使用本质上属于标识性的使用，也就是说“情节并不会随着人物的塑造魔术般地浮现出来”。通过对文学作品表达的这种新的理解，法院试图在对同人作品侵权的判定中寻求更具体和准确的界定，同时也对于原作品中的故事情节的保护提供了一定的依据。这种观点的引入可能会对同人作品的创作和发展产生重要影响[2]。尽管该案中通过通过诸多的细节对比未认定《此间的少年》在情节上侵犯原作品，但是释明情节可认定为“表达”受到著作权的保护。

第二，人物形象“整体化”认定突破。长期以来，人物形象的可版权性一直是著作权领域备受争议的问题，也是本案引起广泛关注的争议焦点。通常情况下，由于文字作品对人物形象的描述依赖于读者基于自身经验、阅历和情感的感知，与视觉形象不同，每个读者对于人物形象的理解可能各不相同，就像有一千个读者就会有一千个哈姆雷特。因此，单个人物形象通常被认为难以构成具体表达而获得著作权法的保护。本案的二审判决在单个人物形象的可版权性问题上坚持了传统观念，这令人感到遗憾。二审判决绕开了单一人物形象可版权性的难题，而是将案件涉及的权利作品中塑造的数十个人物作为一个互动整体进行了独特的论述。法院在判决中明确将“人物形象”定义为“ 由人物名称、性格特征、人物关系等元素构成的整体人物形象”，进而认为：总体而言，郭靖、黄蓉、乔峰、令狐冲等60多个人物构成的人物群像，无论是在角色的名称、性格特征、人物关系还是人物背景方面都体现了金庸先生的选择和安排，可以被视为已经充分描述、足够具体以形成内部各元素之间存在强烈逻辑联系的结构，属于著作权法所保护的“表达”。这种整体认定的方式可以说是大胆的突破。考虑到同人作品本质上是借用已有作品的角色、背景和情节等元素，发展出全新的故事情节的一种文学作品类型，它所借用的内容不可能只包括孤立的单个角色。因此，由各种元素构成的整体表达是受法律保护的，这必然对同人作品的发展产生巨大的冲击。

以上两点的突破，贯彻了“整体性”的思考，结合同人作品中同人的概念源于日本同人志(どうじんし) , 其含义有二：一是“同一人，该人本人”，二是“志趣相投有同好之人”，一定程度上决定了其有数量庞大且隐蔽在该读者内部传播，又有伴随着信息网络传播技术的发展，同人作品的传播范围和影响力容易超越小众人群特点，增加了同人作品构成侵权的可能性，也引起学者“金庸诉江南案”之后中国将再无同人作品[3]。日本作为近代同人文化的发源地，同人文化已逐渐演变成为独特的文化产业。差异化的社会 文化和发展需求，使得日本将同人作品创作视为一种“互惠性侵权行为”（Reciprocal  Infringement）。基于此，研究同人作品侵权不停止以促进同人作品创造和传播存在一定的空间和意义。

（二）以利益平衡为目的

著作权作为知识产权的一种，其诞生和完善的过程中蕴含着知识产权平衡论的法理，典型的为加大著作权保护的同时，也对其依循激励创新、促进创造表达和保留公共领域三项典型的限制[4]，以平衡相关方利益。以金庸诉江南案同人作品为例平衡利益主要涉及以下三个方面；

第一，私人与公共利益的平衡。私人利益即指当事人的利益，包括著作权人的权益和其他利害关系人的利益。结合理论与实务操作不难总结，当私人利益与公共利益发生冲突时，如果私人利益可以通过其他方式补偿时，应当保全公共利益不受侵害。在该案判决中，考虑到《此间的少年》在经过出版后，已经形成一定的传播力，在其读者领域积累一定的感染力。更为重要的是同人作品在文学等领域形成和发展对于满足广大读者的阅读获取及创作意义重大。基于此，法院以利益平衡的目的作出侵权不停止的决定。

第二，当事人之间利益的平衡。私人利益间的平衡表现为对著作权人和其他利害关系人这两类主体利益的调整。即当被诉侵权作品的侵权部分占作品整体的比例较小，停止侵权将对侵权行为人造成的损害远超其侵权行为本身应承担的责任时，应当通过其他方式重新平衡著作权人和其他利害关系人的利益。在具体的该案中，《此间的少年》侵权行为属于角色名称的“轻微型侵权”，且涉案作品的侵权元素、内容被剔除、替换后，涉案作品的完整表达仍成立，可继续出版发行的。比如该案中“人物群像”这些关系并不因为一位叫“郭靖”的小伙子爱上叫“黄蓉”的姑娘，“黄蓉”他父亲叫“黄药师”而受保护，所以如果将前述关系中的角色全部更改为一个叫“张三”的小伙子爱上叫“李四”的姑娘，“李四”父亲叫“李五”，那么就很难构成著作权侵权，则可以基于当事人利益平衡原则，在考虑给予权利人经济补偿的基础上判决“侵权不停止”。

第三，法律保护与产业发展之间利益的平衡。同人写作伴随文学创作发展一直存在，同人作品的创作和市场开发促进了整个行业的发展繁荣。对个案剽窃侵权的判断，应当综合考量构成实质性相似的多个元素的整体内在逻辑关系和法律依据，尤其是对产业发展的影响，把握法律保护与产业发展之间的平衡。在日本同人文界作品原作者与同人文创作者之间似乎保持了一种“沉默”现状。日本司法实务中也甚少有原作品作者提出同人文作者侵害其作品著作权的控告。这种“沉默”似乎是两者之间约定俗成的一种微妙平衡，也是日本漫画产业与“侵权”的同人志传作者之间“无声的约定”。虽然公开但却无法规制的日本漫画产业特有的灰色地带，一是同人文小说的创作对原著小说起到了一定的宣传作用，推动了原作品销售量的增长；二是同人文市场是动漫作品公司发现有才华的漫画创作者的媒介与途径。所以日本原著作品作者对于同人文的默许态度也使得日本成为世界上最大的同人作品产出地和同人发展速度最快、方式最多样的国家。

二、同人文作品著作权侵权不停止的适用范式构建

同人作品著作权侵权不停止实践中考量因素较多，其适用范式可主要包括酌情适用情形和排除适用情形的构建，以更大范围的涵盖实践中需要考量的因素；

（一）酌情适用的情形

1.侵权人主观状态应为善意

“善意”是对侵权人在行为过程中认知状态的评价，即其不知道且不应当知道其行为构成著作权侵权。如果发现对原作品进行违反社会风俗道德与法律规定的创作情况下，则难以构成善意；也应结合当事人之间交涉、被告侵权人的侵权规模及既往创作情况进行综合确定，总之如何将主观“善意”客观化需要个案进行分析。在具体的该案中，《此间的少年》未有明显违反风俗道德与法律规定的创作。其次，创造者存在使用副标题“射雕英雄的大学生涯”存在一定的搭便车的行为，但考虑到同人文小说具有的“借用性”、“延续性”不可避免的特征，笔者认为“善意”范围仅排除重大过失，综合考虑《此间的少年》仅构成轻微过失，符合善意的规定。

2.侵权行为涉及社会公共利益

公共利益一般指不特定多数人的利益，但其概念本身较为模糊。由于《著作权法》的特殊性，其中的作品很容易解释为涉及公共利益，例如在（2004）高民终字第627号案件中，一审法院认为该剧的出版发行，满足了社会公众欣赏该剧的精神需求，体现了社会公共利益，驳回了原告就北京图书大厦应当停止销售的主张，二审却予以纠正。在同人作品侵权不停止涉及社会公共利益时，笔者认为可以从两方面进行考虑，一方面对公共利益的范围应当采取紧缩性的解释，不能因一部分人志趣，而妥协《著作权法》立法目的之社会主义精神文明、社会主义文化和科学事业的标准，尤其在当今互联网传播或者“绑架”公共利益的情况。另一方面，对公共利益范围应当采取差异性性的解释，对于新兴涉及公共利益同文作品，应当更加倾向认定符合社会公共利益[5]；相反对于已经较长时间存续的同文作品，鲜有涉及公共利益迹象，应当严格限制适用涉及公共利益，防止其更多的投机行为。

3.符合相应的比例原则

近年来对比例原则跨领域的研究已不鲜见，尤其集中于讨论比例原则在传统私法领域的适用问题，这是当代法律发展的结果[6] 。笔者认为在同人文作品侵权不停止的适用主要有以下几点；其一，侵权的类型应当是侵权的著作财产权，四项著作人身权涉及原创作者的人格权，停止不侵权的价值衡量应当让位于此。其二，考虑同人作品的侵权比例和价值构成。通常来说，同人作品除了会使用原作的人物名称，有时还会使用其中人物的性格和相互关系。大致情况分为两种：第一，使用的人物名称、性格和相互关系会带入原作品的情节。这种情况极有可能构成侵权，因为在表达上它已构成与原作品实质性相似。第二，仅使用角色名称、比较简单的性格及人物关系。这种使用没有带入原作品的情节，本质上属于标识性使用，也即“情节并不会随着人物的塑造魔术般的浮现出来”。如果创作仅使用了原作品的人物名称和泛化的性格及人物关系，应当属于第二种情况[7]；其三，考虑当事人之间的损益比例。如果侵权行为属于整体情节、角色名称的“轻微型侵权”，且涉案作品的侵权元素、内容被剔除、替换后，涉案作品的完整表达仍成立，可继续出版发行的，则可以基于利益平衡原则，在考虑给予权利人经济补偿的基础上判决“侵权不停止”。其四，对于同人作品的类型，可分为借名型同人文、借形型同人文、借实型同人文、顺延型同人文[8] 。对于借实型即对原作品的全文插入自己创作的内容导致原作品内容情节甚至结局发生巨大改变。该种类型的同人文相较于其他三种较小比例甚至无实质性相似，在因同人创作者主观志趣下，对原作品进行修改或者添加自己倾向的内容，应当在考虑是否侵犯原创作者的保护作品完整的著作人身权情况下，从严侵权不停止的适用。

（二）排除适用的情形

1.实体层面涉及著作权人身权利的停止侵权

作为作者人格和精神的延伸，著作人身权具有不可转让和永久性的特征，应当从严排除适用侵权不停止的适用。

第一，同人作品与署名权的冲突时。同人作品是由爱好者创作的作品，通常只在相关的同人社区内分享和传播。由于同人圈内的粉丝对原作及其作者有充分的了解，因此同人作品通常不会标注原作者的姓名。此外，同人创作通常以热门且受欢迎的作品为蓝本，借助原作或原作者的知名度和影响力。因此，人们认为为原作者署名在这种情况下并不必要。虽然这种现象很普遍，但并不合法。根据我国著作权法的规定，使用他人的作品应当注明作者的姓名和作品的名称。《伯尔尼公约》第10条也规定，使用作品时应当注明出处，并在原出处有作者姓名的情况下同时说明[9]。署名权属于著作人身权的范畴，体现了作者的人身利益，与权利主体不可分割。无论同人作品是否用于盈利，都应该尊重作者的署名权。尤其随着信息网络传播技术的发展，同人作品的传播范围和影响力已不再局限于小众群体。这可能会混淆普通读者对原作和衍生作品的认知，误解原作所要传达的思想、理念和价值观等。这不仅给原作者带来困扰，还可能进一步影响原作的潜在销量，给著作权人造成经济损失。

第二，同人作品与保护作品完整权的冲突。保护作品完整权的意义在于维护作品中的思想和原创性表达与作者的内心保持一致，防止他人随意扭曲作品甚至丑化作者。对侵害保护作品完整权行为的认定，我国司法实践中出现了主观和客观两种不同的判断标准，主观标准认为只要违背作者意思对作品进行了改变就构成对保护作品完整权的侵犯；客观标准认为只有对作品的“歪曲、篡改”的行为在客观上造成了作者声誉的损害时才构成对保护作品完整权的侵犯。从《伯尔尼公约》第6条的规定可以看出国际知识产权公约对此采取的是客观标准。换言之，只有当行为人改变原作的行为在客观上造成了原作者声誉的损失时，改变作品的行为才是对保护作品完整权的侵犯。

2.程序层面涉及诉前保全的停止侵权

诉前保全在著作权侵权中，因著作权的特殊性而涉及较为复杂的内容，需要厘清相关内容后，排除适用侵权不停止的适用；

第一，需要厘清诉后侵权不停止与诉前停止侵权保全的范围。当涉及到《著作权法》第五十六条规定的相关权利人在起诉前享有制止他人侵犯著作权行为的权利时，需要明确一点，即诉讼尚未启动或案件尚未审理终结之前，法院驳回禁令申请的阶段并不属于本讨论的“著作权侵权不停止”的范畴。该条规定的停止侵害是作为一项行为保全措施而出现的。而在2019年开始施行的《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》中，明确规定了应当考量的几个因素和条件，以决定是否采取诉前停止侵权的措施。因此，在驳回行为保全申请时，若不符合诉前停止侵权的条件，与在判决确定被告构成侵前提下，基于例外性考虑而驳回停止侵权的诉求是两个不同范畴的问题。

第二，不宜将侵权不停止的适用延及到判决前阶段原因有二。其一，著作权行为保全本质是“临时禁令”，法院在经过实体审判后可经过解除。该措施在一般只要初步举证，在有效遏制侵权措施，降低维权成本方面发挥重要作用。其二，目前著作权行为保全因著作权客体无形性等因素，理论和实践适用尚未形成统一标准，对于形式审查亦或实质审查法院做法不一，如果延申至诉前保全阶段，对于著作权诉前保全的统一适用推进更是雪上加霜。

3.实务层面涉及竞争关系的停止侵权

美国的“四要素测试法”中的“不可弥补的损害规则”主要考虑的因素是当事人之间是否存在竞争关系。如果存在竞争关系，并且允许侵权行为继续存在将对权利人造成无法弥补的损害，那么就需要颁发禁令。因此，竞争关系成为是否颁发禁令的决定性因素。著作权具有一定的专有性和垄断性，而同人文作品一定程度上可以是竞争关系的存在，则意味着打破了这种垄断，使原著作权人失去了竞争优势，及在其经营中产生利润障碍，从而导致了无法弥补的损害。因此，只有在当事人之间不存在竞争关系的情况下，才有可能限制适用停止侵害救济措施。相反，如果存在竞争关系，则不适用停止侵害救济的例外。需要注意的是，根据我国已有的司法文件，竞争关系并不是停止侵害救济例外的考量因素。在我国已经出现的停止侵害救济例外判决中，权利人与侵权人之间均不存在同行竞争关系。笔者认为，在金庸诉江南案中，当事人之间竞争关系不明显，更倾向于属于两个不同的受众群体，即便存在一定的竞争关系，也可因相互宣传效应得到弥补。

三、同人作品著作权侵权不停止的替代性措施

侵权替代性措施是指在知识产权侵权案件中，对于侵权行为的创造性解决办法，以替代或弥补侵权造成的损失。以同人作品侵权不停止的替代性措施是否涉及货币支付，可分为非货币型侵权替代措施和货币型侵权替代措施。

（一）非货币型侵权替代性措施

对于同人作品侵权不停止的非货币型侵权替代性措施，这些措施旨在通过非经济手段解决侵权问题，并促使侵权方改变其行为，以达到各方的平衡。但是显然常见的著作权领域“停止侵权”、“撤销侵权品”等非货币侵权替代措施，因不能达到前文相关各方的平衡，而在同人作品侵权领域并不适用。笔者认为主要根据侵权比例和严重程度，选择适用以下非货币侵权替代型措施。其一、公开道歉和修复声誉：侵权方可能被要求发布公开道歉声明，承认其侵权行为，并向权利人和公众表示歉意。此外，侵权方还可以被要求采取适当措施修复被侵权方的声誉和信誉，例如撤回虚假指控、恢复被篡改的作品等。其二，修改行为或制止继续侵权：侵权方可以被要求修改其侵权行为或采取措施阻止进一步的侵权行为。这可能包括更改或删除侵权内容、采取技术措施限制侵权行为、制定内部规定以确保合法使用等。其三，公共教育和意识提升侵权方可能被要求进行公共教育和意识提升活动，以增加对著作权的 认识和尊重。这可以通过开展宣传活动、参与行业研讨会、发布教育材料等方式实现，以提高公众和侵权方对著作权保护的重要性的认识。

（二）货币型侵权适用考量

货币型替代措施是以金钱补偿的方式来替代停止侵害责任，同时弥补权利人因此造成的利益影响。在同人作品货币型侵权适用时，笔者认为需要考量以下三个方面；

第一，适用填平规则。合理费用是基于前文所述利益平衡而客观产生的，其本身不带有惩罚性。而且，“高额的赔偿制度可能导致诉讼依赖，即通过诉讼获取比正常的市场渠道更高的回报。”[10]故只要足以填补权利人的损失即可，具体可以参照《著作权法》第49条赔偿数额计算方法的规定，按照权利人的实际损失并结合案件具体情况，即涉案作品的类型、侵权的事实、情节、使用方式、使用时间等因素酌定[11]。

第二，考虑主观因素。如前文所述，同人作品侵权主观因素对于是否适用停止侵权影响较大，同时也应该与合理费用的适用息息相关，对于部分同人文作者主观虽然不存在重大过失，但是忽原创作者的基础地位，应当酌定以从高的合理使用计算。这一点在间接侵权上适用可能更加明显，即部分出版商或者销售商能够举证存在善意的合法来源，则可更倾向于以正常合理的费用计算。

第三，调解贯穿其中。如前文所述，侵权不停止以利益平衡为目的，调解是平衡当事人利益的较佳方式。参考日本同人文产业广泛存在的“互惠性”侵权及同人文创作的实践，大多数同人文作者和原创作者之间具有较好的或崇拜或荣幸的感情基础，这为调解达成双方满意的合理使用费用奠定良好的基础。且从实践看，调解可能不限诉讼阶段，诉前也已适用，这样可以避免双方的精力和资源的浪费；调解主体可能不限于法院，也可以时相关领域的文学协会或者出版协会，此组织可能相较法院，对于同人文作品与原作品细分市场等方面知识更加丰富，能够兼顾效率与公平的达成调解。

四、结语

同人作品具有较为广阔的空间和潜力，当前有关创作侵权制度尚未完善，近期金庸诉江南案二审的判决，业内对此褒贬不一。但深究问题的本质，可认为又回到了著作权法或者知识产权法的本质，如何平衡权利人和后续使用的创新创作关系。侵权不停止作为重要的平衡方式之一，关于其适用范式和替代措施构建与完善，尚有较大的空间和意义。在金庸诉江南案二审的判决中，基于著作权是私法属性，法院主动适用是否有扩大公权力尺度之嫌，以及前文所言，公共利益存在较高的滥用可能性，本案中似乎也尚未给予较为充分的说明等，均值得进一步讨论，以更加完善同人作品侵权不停止的适用，促进同人作品良性发展。

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（原标题：论同人作品著作权侵权不停止的适用）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邱永涛 河南工业大学法学院

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：论同人作品著作权侵权不停止的适用（点击标题查看原文）

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