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续写作品，是指对现有作品在时间上和空间上进行延伸和拓展，借用现有作品的主要角色及情节线索等进行延伸和拓展而成的与原作品一脉相承的新作品。“续写”是文学创作中常见的一种形式，古已有之，例如　《红楼梦》后40回就是高鹗对曹雪芹前80回的续写。但是，我国著作权法对“续写作品”并未作出明确规定，国外司法实践中对其法律属性也存在诸多分歧，那么，“续写作品”究竟有怎样的法律属性呢？

不侵犯“保护作品完整权”

一般而言，“续写作品”有三个特征，一是续写作品具有对原作的依附性；　二是续写作品与原作相互影响；　三是续写作品具有相对独立的独创性。

根据我国著作权法，所谓保护作品完整权，是指保护作品不受歪曲、篡改的权力。一般认为，保护作品完整权关涉到两个方面的内容，其一是作品本身遭受了改动，其二是作品本身未被改动，但别人对作品进行了其他利用，从而损害了作者的精神利益。

关于保护作品完整权，　《伯尔尼公约》　第6条第2项规定，不依赖于作者的精神权利，乃至在经济权利转让之后，作者均有权声称自己系作品的原作者，并有权反对任何有损作者声誉的歪曲、篡改或者其他改动或者贬抑其作品的行为。可以看出，从法条字面理解，“歪曲、篡改”针对的是作品本身，而“其他改动或者贬抑”针对的是作品本身未加改动的情形，这说明，我国的著作权法中的保护作品完整权，对于没有改动作品本身的行为，并未予以明确，而续写行为是对作品的进一步延伸而非如改编一样对其本身内容的改动，因此并不侵害保护作品完整权。

当然，质量低劣的续写作品可能会因为联想而降低原作作者的声誉或者影响原作的市场号召力，但这属于一般人格权和反不正当竞争法的范畴。

续写他人作品属于“合理使用”

我国已经加入　《伯尔尼公约》、　《与贸易有关的知识产权协议》　和　《世界知识产权组织版权条约》，负有将相关国际协议中相关的“三步检验法”落实于本国的国际义务。所谓“三步检验法”，是指只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突，以及没有无理损害权利人合法权益情况下，可以对著作权进行例外的限制。其构成要件体现于我国现行　《著作权法实施条例》　第21条中，即“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。

按照“三步检验法”的标准，一般意义上的“续写作品”（不包括假冒原作作者署名等不正当竞争行为）并不会“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”。这是因为：

第一，“续写作品”的确会对他人造成损害，但这种“损害”不是“不合理”的。事实上，“合理使用”制度的出发点，就是为了公共利益而限缩著作权人的利益，而对权利的限缩本身就是一种损害，因此“合理使用”的各种法定行为多多少少都会对著作权人造成不利损害，因此立法者根据损害的程度划定了范围，将一些典型的可以容忍的行为纳入豁免范围，而将法定行为模式之外的行为才定为侵权。

从长期来看，续写作品在不同程度会对原作的潜在市场构成分流，会对原作作者声誉产生消极影响，会扭曲部分读者对原作的理解。即使如此，这种结果也是原作作者必须容忍的范围，因为续写本质上属于对原作的一种解构和对原作人物性格的重新解读，属于一种特殊的评论形式，而正当的对文艺作品的批评，属于公民的最为重要的宪法权利。表达自由具有增进知识、获取真理之价值。思想的自由交换意味着公众获取信息的权利，表达自由最主要的体现是公民能以各种形式(包括言语形式、出版形式)发表意见的权利。续写作品通过对他人作品的延伸达到完成原作作者创作理念或者重新演绎自己创作意图、向社会传播某种观念的目的，实为对作品内涵或者其他社会问题的解构、表达，属于表达自由的宪政权利范畴，因而具有很强的民主、自由意蕴。它否决了控制读者思维倾向的作品的威权，具有一定的政治、社会功能，是一个法治社会的必要基础，因而属于一种公共善品。

第二，判断“影响该作品的正常使用”或者“不合理地损害著作权人的合法利益”最重要的依据就是在于是否产生了商业竞争意义上的“替代作用”。换言之，如果引用他人作品的结果是替代了原作品而不是创造了新作品或新产品，就不是合理使用。所谓“替代作用”是指因为续写他人作品，导致对他人作品形成市场竞争，最终导致他人作品的市场销售量下降和利润减少。那么，“续写作品”会和原作本身形成竞争关系吗？答案是否定的。显然，遵循一般的认知规律，人们在阅读　《水浒后传》　前，往往会先阅读　《水浒传》，否者会造成对情节延续上的阅读困难，同时，对作品续作的阅读，也难以取代对原作的欣赏体验。此外，根据美国法上的“转换性使用”理论，“续写作品”所产生的作品虽然使用了原作的某些元素，但却在表达形式、意义或传达的信息等方面进行了重新编排和剪辑，因此与原作相比具有了实质性的新颖性，具备了独立构成新作品的基础。因此，从本质上说，“续写作品”虽未规定在立法中，却属于“合理使用”的一种。

不正当竞争的可能性分析与规范

事实上，续写作品虽然沿袭了原作的许多专有元素（如篇名、人物角色名字、故事背景等），但在一般意义上，并不会对原作产生市场竞争，原因在于：

第一，一般不存在相同的竞争时空。续写作品一般基于已经声誉鹊起的成功作品创作，这意味着原作在市场上早已知名，其影响力不但先于续作，且一般要远远大于续作。

第二，由于原作的巨大影响力，使得相关消费者对作品来源具有较大的识别力，如果续作没有其他的不正当竞争情节（如假冒原作者署名），消费者一般不会产生混淆。

那么，如何区分正当的续写行为与不正当竞争呢？其最主要的判断要素，就是续写者有无混淆作品来源的主观恶意。例如，在王跃文与叶国军、王跃文（原名王立山）、北京中元瑞太国际文化传播有限公司、华龄出版社著作权侵权、不正当竞争纠纷一案中，原告王跃文是国家一级作家，代表作　《国画》　知名度很高。而被告出版的　《国风》，在封面表明作者为“王跃文”，在宣传彩页上有“王跃文最新长篇小说”、“《国画》　之后看　《国风》”字样，具有虚构二者之间的连续关系的主观意图。法院认为，“王跃文”署名在文化市场上已具有标识利益，能够直接指向原告本人，被告通过虚假宣传的行为造成了消费者在两个王跃文之间产生混淆，构成了不正当竞争。

值得补充的是，尽管正当的续写行为是原作作者必须容忍的“合理使用”行为，但是，考虑到作为续写基础的原作一般都是在商业上获得成功的作品，具有潜在的经济价值，如果不加约束地完全开放，就会导致原作作者续写自己作品的优先权益得不到保障，同时其续作的潜在市场也会被瓜分。例如，　《魔戒》　系列电影正在热播的时段，如果有人以其中的主要人物等创作续集，显然会损害原作者的权益。然而，绝对禁止续写他人作品，又会抑制创新。因此，可以在著作权法中增加条款规定原创作者对已完成作品的续写优先权，在一定期限内，任何人未经作者的许可不得续写该作品，但超过该期限后，原作者就不得限制他人对其作品进行续写。

来源：上海法治报

作者：袁博  上海市第二中级人民法院

编辑：IPRdaily王梦婷