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来源：IPRdaily

作者：袁博

今日，媒体报道着各地的高考作文题。笔者注意到这样一道：

以“某人推出花茶新工艺，但很快被模仿，市场上出现了不少假冒伪劣，他担心会破坏这一市场，于是公开工艺流程，并制定行业标准。最终规范了市场，自己也成了致富带头人。”为材料，要求根据材料自拟题目，写一篇800字的作文。

尽管笔者当年曾一度以自己的高考语文分数而沾沾自喜，但是，十几年后的今天，看到熟悉的高考作文题，笔者却突然一下子感觉毫无头绪。接下来，让我们对材料逐条分析。

首先，“某人推出花茶新工艺”，就是说，某个人发明了一种与花茶有关的新的工艺、方法，显然，在竞争激烈的市场，在工艺上推陈出新是非常必要的，也是经营者能够生存、发展的基础。那么，既然研发出了这种新工艺，为了获得可持续性的竞争优势，就必然要寻求知识产权的保护，而材料后文也显示出没有及时寻求知识产权保护的结果，“市场上出现了不少假冒伪劣”。

那么，应当如何保护这来之不易的智力成果呢？

1、用著作权法是行不通的。因为，著作权法只保护对某种思想的表达而不保护思想本身，而工艺、系统、操作方法、技术方案和任何实用性的功能都属于不受著作权法保护的思想。

2、用商标法也行不通。因为商标法保护的是指明商品来源的标记，而这种工艺显然与商标无关。

3、可以考虑用专利法和商业秘密来保护。显然，对于某种工艺而言，可以使用专利法来保护，因为专利法要保护的正是某种有价值的、实用性的技术方案；也可以用商业秘密来保护，因为商业秘密要保护的正是具有经营价值或者技术价值的有用信息。

那么，应当选择专利法保护还是商业秘密来保护呢？我们继续看材料。

“某人推出花茶新工艺，但很快被模仿……”，这说明了什么呢？说明这种工艺不宜通过商业秘密保护。原因是，这种工艺一上市就能被同行竞争者轻易识破并且迅速仿造。在商业秘密诉讼中，有一个有名的抗辩，就是“反向工程”抗辩，具体来说，如果他人可以通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行折卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息从而再现工艺流程，是不构成不正当竞争的。最高人民法院《关于审查不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，通过反向工程方式获得的商业秘密，不认定为相应的侵犯商业秘密地行文。因此，如果对这种工艺通过商业秘密的方式进行保护，显然毫无效果，因为同行竞争者可以从市场上合法购买产品后自行反向研究，从而获得工艺流程细节。

至此，保护花茶新工艺的途径终于敲定。那么，应该可以愉快的去申请专利保护了。然而令人遗憾的是，我们看到的情节发展却是另外一个走向：

“他担心会破坏这一市场，于是公开工艺流程……”

经过前面的分析，我们已经知道，保护这位劳动者智力成果最理想的办法是申请专利，然而这位工艺研发者的做法却毁灭了这一优选策略。

根据专利法的规定，花茶工艺并不符合实用新型（对产品的形状、构造或其结合所提出的新的技术方案）或者外观设计（对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适用于工业应用的新设计）的定义，因而只能申请发明（对产品、方法和改进提出的新的技术方案）专利。然而，发明（也包括使用新型）的授权实质条件之一，就是申请专利的发明创造必须有新颖性，换言之，申请专利的发明创造必须在申请日之前在国内外出版物上没有公开发表过，并且在国内外没有公开使用过。

但是，材料中的情节却表明，在申请专利之前，这个研发者却已经自行公开了技术细节，换言之，从公开时起，他的技术方案就就变成了“现有技术”，从此与申请专利的机会失之交臂。

既然自己的技术方案事实上已经在法律上无法得到保障，当初的竞争优势也化为乌有，那么他又凭借什么能够“制定行业标准”呢？这正是作者看到此处非常迷惘的地方。

正当笔者百思不得其解的时候，有朋友又发来了另一个版本的高考题：“历经几年试验，小羽在传统工艺的基础上推陈出新，研发出一种新式花茶并获得专利。可是批量生产不久，大量假冒伪劣产品就充斥市场。小羽意识到，与其眼看着刚兴起的产业这么快就走向衰败，不如带领大家一起先把市场做规范。于是，她将工艺流程公之于众，还牵头拟定了地方标准，由当地政府有关部门发布推行。这些努力逐渐见效，新式花茶产业规模越来越大，小羽则集中精力率领团队不断创新，最终成为众望所归的致富带头人。要求：综合材料内容及含意，选好角度，确定立意，明确文体，自拟标题；不要套作，不得抄袭。不少于800字。”

看到这里，笔者险些一口血喷到手机上，显然，这才是真正的原版嘛。如果这是原版，那么与笔者前文的相应分析完全符合：申请专利才是“小羽”同志的最优策略。

信息在传播途径中，经常会发生各种失真，像这道高考题，经过若干传播后，就在合理性和专业性上与原题相去甚远了。笔者不由想起一个笑话：

在1910年，某部队一次命令传递的过程是这样的：

少校对值班军官：明晚8点钟左右，哈雷彗星将可能在这个地区看到，这种彗星每隔76年才能看见一次。命令所有士兵着野战服在操场上集合，我将向他们解释这一罕见的现象。如果下雨的话，就在礼堂集合，我为他们放一部有关彗星的影片。

　　
值班军官对上尉：根据少校的命令，明晚8点，76年出现一次的哈雷彗星将在操场上空出现。如果下雨的话，就让士兵穿着野战服列队前往礼堂，这一罕见的现象将在那里出现。

上尉对中尉：根据少校的命令，明晚8点，非凡的哈雷彗星将身穿野战服在礼堂中出现。如果操场上下雨，少将将下达另一个命令，这种命令每隔76年才会出现一次。

 　　
中尉对上士：明晚8点，少校将带着哈雷彗星在礼堂中出现，这是每隔76年才有的事。如果下雨的话，少校将命令彗星穿上野战服到操场上去。

　　
上士对士兵：在明晚8点下雨的时候，著名的76岁的哈雷将军将在少校的陪同下，身着野战服，开着他那"彗星"牌汽车，经过操场前往礼堂。

由此可见，信息传递的失真真是害死人啊！

不过，回过头来，第二个版本的题目也并非完全毫无瑕疵。那就是，根据专利法的规定，在专利申请之后，相关的技术方案就必须公开，而且公开的专利申请文件及相关信息必须能够让同行业的一般技术人员能够实施专利中的技术方案并实现技术效果。因此，从这一角度而言，“将工艺流程公之于众”事实上是多余的。

来源：IPRdaily

作者：袁博

编辑：IPRdaily 彭莹

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