摘要：
摘取IPO实践中的热点和经典案例，做基本介绍和针对性分析
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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：汤少华 努比亚技术有限公司
供稿：中国企业知识产权研究院
原标题：创新公司IPO过程中的知识产权问题分析
越来越多的企业因为知识产权问题止步IPO，错失融资机会，甚至因存在知识产权侵权行为而被迫付出巨额赔偿。本文摘取IPO实践中的热点和经典案例，做基本介绍和针对性分析，以期共同获得启发。
首次公开募股（Initial Public Offerings，简称“IPO”）过程中，发行人的专利、商标、著作权、商业秘密等知识产权，直接关系到发行人的核心竞争力、持续盈利能力等，历来为审核部门的关注重点。因知识产权问题导致IPO后延或者失败，是一个现实且值得探讨的问题。
本文摘取IPO实践中的热点和经典案例，做基本介绍和针对性分析，以期共同获得启发。
一、IPO法律法规中涉及知识产权的规定
1、《证券法》（2013年修订）
第二十条发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。
为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员，必须严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。
第六十三条发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。
2、《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年修订）
第二十八条发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。
第三十条发行人不得有下列影响持续盈利能力的情形：……（五）发行人在用的商标、专利、专有技术以及特许经营权等重要资产或技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险；……
3、《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》（2015年修订）
《深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引》（2015年修订）
《深圳证券交易所创业板上市公司规范运作指引》（2015年修订）
2.1.4上市公司的资产应当独立完整、权属清晰，不被董事、监事、高级管理人员、控股股东、实际控制人及其关联人占用或者支配。
4、《保荐人尽职调查工作准则》
第十一条发起人、股东的出资情况……核查股东出资资产（包括房屋、土地、车辆、商标、专利等）的产权过户情况。对以实物、知识产权、土地使用权等非现金资产出资的，应查阅资产评估报告，分析资产评估结果的合理性；……
第十六条独立情况……查阅商标、专利、版权、特许经营权等无形资产以及房产、土地使用权、主要生产经营设备等主要财产的权属凭证、相关合同等资料，并通过咨询中介机构意见，走访房产管理、土地管理、知识产权管理等部门，必要时进行实物资产监盘等方法，调查发行人是否具备完整、合法的财产权属凭证以及是否实际占有；调查商标权、专利权、版权、特许经营权等的权利期限情况，核查这些资产是否存在法律纠纷或潜在纠纷；调查金额较大、期限较长的其他应收款、其他应付款、预收及预付账款产生的原因及交易记录、资金流向等，调查发行人是否存在资产被控股股东或实际控制人及其关联方控制和占用的情况，判断其资产独立性……
5、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（2015年修订）
第四十五条发行人应列表披露与其业务相关的主要固定资产及无形资产，主要包括：……（二）商标、专利、非专利技术、土地使用权、水面养殖权、探矿权、采矿权等主要无形资产的数量、取得方式和时间、使用情况、使用期限或保护期、最近一期末账面价值，以及上述资产对发行人生产经营的重要程度。
发行人允许他人使用自己所有的资产，或作为被许可方使用他人资产的，应简要披露许可合同的主要内容，包括许可人、被许可人、许可使用的具体资产内容、许可方式、许可年限、许可使用费等，以及合同履行情况。若发行人所有或使用的资产存在纠纷或潜在纠纷的，应明确说明。
第一百四十条发行人应当披露其基本情况，主要包括：……（五）发行人业务及生产经营有关的资产权属情况。对发行人业务及生产经营所必须的商标、土地使用权、专利与非专利技术、重要特许权利等，应明确披露这些权利的使用及权属情况。
二、IPO可能的知识产权障碍及分析
1、知识产权信息披露与事实不符
【案例】2010年，苏州恒久光电在创业板过会后，被爆出招股说明书和申报文件中披露的全部5项专利及2项正在申请专利的法律状态与事实不符。其在招股说明书中列明公司拥有5项专利，但事实情况是这些专利中，1项实用新型专利和4项外观设计专利均因未缴纳年费而权利终止。该公司当年被终止上市。
【案例】2010年，福建星网锐捷在IPO过程中，自查发现部分外观设计和实用新型专利因未缴纳年费而终止，导致法律状态与招股说明书中披露信息不一致，紧急发布暂缓上市公告，并主动更新专利情况以及招股说明书，最终成功上市。
上市进程中，审核部门要求发行人依法披露信息，且信息必须真实、准确、完整。
在公司日常事务管理层面，需要建立全流程IT化的理念，人工校对替代人工输入，避免出现纯人工衔接的环节。不论知识产权的数量是少是多，不论发行人自行维护或委托代理机构维护，都应该重视利用IT化对知识产权的权利状态进行全生命周期的管理，将知识产权管理软件嵌入整个公司的大系统之中，实现内部协同作业，并且与外部组织的知识产权系统进行对接，实现内外协同作业。往往知识产权数量多多公司，人力，财力，心力都比较完备，能够对知识产权进行有效管理。而知识产权数量少的公司，往往各项能力尚未健全，容易忽视对知识产权管理。其实可以使用正规机构进行托管，并建立定期检查机制。
在审查阶段，发行人自身与保荐机构相结合，形成双层审查，减少信息披露与事实不符的低级错误。
2、知识产权诉讼对主营业务构成重大影响
【案例】2011年，乔丹体育申请在主板上市，在招股说明书中详细介绍了“乔丹”、“QIAODAN”商标情况，并提及了与耐克公司旗下jordan的区别。在发审委过会后，原定2012年3月挂牌上市。2012年2月23日，美国篮球明星迈克尔乔丹起诉该公司商标侵权，申请撤销商标。历时多年，最高院判定中文“乔丹”商标侵权，应予撤销，该公司只能保留“QIAODAN”。目前该公司暂未上市。
【案例】2014年，上海飞科电器首次申请上市，在招股说明书中披露2012年皇家菲利普公司起诉该公司侵权剃须刀专利，截止2014年3月31日，案件正在审理，若败诉将面临赔偿责任。另由于该公司存在过分依赖外包以及一人独资情况，第一次上市被中止。
2015年，该公司第二次申请上市。此时，招股说明书中披露已经与皇家菲利普公司于2014年5月30日达成和解，菲利普公司已于2014年6月18日撤回起诉。该诉讼事宜不会对发行上市构成实质性障碍。最终，该公司于2016年成功挂牌上市。
【案例】2015年，游戏公司中清龙筹划借壳友利控股上市，中清龙图主打游戏产品为代理的《刀塔传奇》。2015年3月，美国游戏公司暴雪起诉《刀塔传奇》研发商莉莉丝；5月，威尔乌集团以侵犯著作权、商标权和不正当竞争为由，起诉中清龙图与莉莉丝，索赔3100万元；10月，苹果下载《刀塔传奇》；10月，证监会询问友利控股诉讼事宜；11月，友利控股公告停止重组，中清龙图借壳上市未成。
在上市进程中，发生的知识产权诉讼要列为紧急和重要的事务。站在商业利益的角度，对事实、成本、处理能力、时机等因素做综合评估，选择合适的解决方案。
在上市之前，可能存在的知识产权诉讼应该作为不紧急但重要的事务。评估本领域的知识产权诉讼环境，以及本公司特有的知识产权风险情况，参照多行业的已发生的案例，提前排查可能存在的知识产权风险，从产品构成、收入占比等角度查明是否对主营业务构成实质性影响。如果评估确实影响较大，主动寻求，争取尽早解决。
在上市阶段，权利人使用知识产权诉讼作为谋利的策略，要引起打算上市企业的关注。
3、知识产权来源内部问题
【案例】2009年，乐普（北京）医疗器械公司申请创业板上市。发审委认为，乐普公司的股东之一美国WP公司将两项于98年获得的专利权作为资产向乐普出资，但直到2004年才办理变更手续，存在股东出资瑕疵。乐普回复称，该两项专利权虽未进行变更登记，但一直由乐普公司使用，且在变更登记后也并未支付任何对价给WP公司，双方从未产生纠纷。未及时办理变更登记手续的瑕疵并不影响发行人的利益，且已经得到纠正，并不会对本次发行上市构成任何实质性的影响。最终乐普公司于当年成功上市。
【案例】2007年，江西天施康公司申请上市。该公司主要产品为“康恩贝”牌肠炎灵片。然而，“康恩贝”商标属于股东康恩贝集团间接控股的康恩贝医药销售公司所有，两者之间存在较大的关联关系和依赖关系。上市申请于当年被否。
公司创始人、股东，母公司与子公司孙公司之间的知识产权，往往被认为情理之中，想当然地处理，导致内部之间的事情处理得不规范化。建议从合规的角度，妥善处理公司创始人、自然人股东与公司之间，母公司与子孙公司之间的知识产权许可、转让事宜。按照法律法规，遵循流程，签署相关协议，办理各项业务。
4、知识产权来源外部问题
【案例】2016年，吉林省西点药业公司申请上市，其核心技术产品为“益源生”和“可同”。在其招股说明书中披露：西点公司“可同”的商标以及专利技术均采用授权方式从“万全系”公司无偿获得，且“万全系”公司已出具相应的无偿使用确认函。发审委要求西点药业说明其独家、无偿授权使用的原因及合理性，并要求说明为何不签订合法有效的商标以及专利许可使用协议。由于核心产品的知识产权属于其他公司，且未签订合法有效的许可协议，有可能带来很大经营风险，最终公司上市被否。
公司核心产品的知识产权来源稳定可靠，对于来源为外部的知识产权，应该借助市场经济中惯常商业解决方案，有法律法规可循，及时订立有效的协议来约束。案例中独家和无偿使用给人的感觉颇为矛盾，使得这一问题上升到很难解决的高度。免费的代价可能是最贵的。
5、专利被无效影响主营业务
【案例】南京全信传输公司在申请公开上市时，收到发审委的反馈意见，请其代表说明其专利被宣告失效是否影响其主营业务的开展。
【案例】四川华体照明公司在申请公开上市时，收到发审委的反馈意见，请其代表说明，其相关资料被四川天剑机械设备公司提出无效申请，是否影响其与该公司的业务合作，是否影响对其应收帐款的收回，是否需计提单项坏账准备。
评估被无效的专利是否与主营业务相关。如果不相关，则合理说明；如果相关，则提出和落实解决方案，减少对主营业务的影响，说明不会对公司的正常经营造成不利影响，亦不构成公司发行上市的障碍。需要注意的是，一般而言，一家公司被申请无效的专利，属于该公司的核心专利。
6、与离职人员存在知识产权纠纷
【案例】湖北泰晶电子公司与其几个离职员工围绕专利技术、商业秘密涉及多起诉讼仲裁事项，发审委请其说明上述案件当前状况，对其是否存在不利影响，相关信息披露及风险揭示是否充分。
【案例】深圳市英维克公司在申请公开上市时，收到发审委的反馈意见。发审委指出，深圳市英维克公司近十名董事、监事、高级管理人员和核心技术人员均有爱默生网络能源公司工作经历且涉及多起专利权属和专利侵权诉讼。
这里涉及两种类型纠纷，一种是发行人与其离职员工之间的纠纷，本处案例的关注点在于争议专利的发明人是否是真实的著录项中标示的发明人，离职人员宣称其为争议专利的真实发明人，而未在发明人栏目中体现。即使本案例有各种处理方案，也不应忽视，在公司日常的知识产权管理工作中，要对重要技术和核心专利做有效管理，能够在前端解决的，避免进入后端。这些工作模式在现在都已经运作得很成熟。
另一种纠纷是离职员工创办或加入发行人公司，与离职员工前公司之间的纠纷。需要关注的是：员工离职一年内作出的与其在前公司承担的本职工作有关的发明创造的权属问题；该发明创造所对应的产品是否是发行人当前的主力产品；注意离职员工的竞业禁止问题。
7、共同研发专利权属问题
【案例】上海克来机电公司在申请公开上市时，收到发审委的反馈意见，请其说明，6项发明专利由其与上海大学共同申请并共同共有的原因及其合理性、合法合规性，这些技术是否来源于上海大学的研发成果，是否存在相关技术合作协议及其对相关专利申请、共有和使用的约定情况，上海大学依据相关法律法规以及规范性文件的规定是否有权无偿许可发行人使用并处置相关的发明专利，是否存在专利权属的纠纷。
【案例】江苏久吾高科公司的若干专利为其与南京工业大学共同享有，发审委请发行人代表说明相关权利、义务及经济利益安排。
研究成果共有在很多企业很常见，这种情况，一般会引发发审委关于发行人资产完整性和业务独立性的问询。
通常需要说明，在所有权方面，各权利人都拥有共同共有权；在使用权方面，发行人具有实施权；并且，发行人实施专利进行生产经营无需取得其他共有人的同意，保证发行人资产完整性和业务独立性。
对其他共有人做适当性约束，比如其他共有人作出不可撤销的承诺，不向第三人转让相关专利，不以自己名义、关联组织名义或其他方式使用该专利进行生产经营。
除此以外，根据事实情况，可以说明发行人具有独立的研发能力，并拥有自主的核心技术，与其他组织共同合作研发为锦上添花之作，资源利用，优势互补。
8、公司内部知识产权管理是否规范问题
【案例】合诚工程咨询公司发行人对其拥有的商标和专利进行有效管理的具体规则和内控制度，并逐一说明上述专利、商标的有效期限、截止目前的法律状态，是否存在注销、终止等异常情况；是否存在知识产权纠纷和潜在纠纷。
【案例】常州神力电机公司，说明对公司专利进行有效管理的具体规则和内控制度，并逐一说明公司专利截止目前对法律状态、专利的取得和使用是否存在重大变化的不利影响。
关于内控制度的问询，能找到多个案例。监管者要求发行人建立健全内部控制制度，提高风险管理水平，最终保护投资人的合法权益。因此，在内控制度的建立方面，注意知识产权制度的建立和完善。
三、小结
有效处理知识产权问题，对拟上市公司而言，意义重大。
本小结从知识产权从业人员的角度，建议在公司IPO进程中应该做的一些思考：
是否构建了知识产权的流程和制度，是否足以支撑公司进行IPO？是否熟悉公司的主营产品或服务？主营产品或服务对应的知识产权资产是否强大？知识产权的数量是否丰富、各维度质量是否可靠？对知识产权资产是否进行有效管理？知识产权资产的来源是否合规，权利归属是否有瑕疵？对竞品和友商是否有深入了解？对友商的知识产权与自身知识产权是否有做比较？对可能出现的知识产权风险是否做了预判并有准备预案？
最后需要说明的这是，本文所针对的是在中国大陆上市的企业，各个上市地区会存在不同情况，应区别对待。文中所列建议措施，不是唯一或者最佳方案，可用于启发思路，实际运用应按需选择。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：汤少华 努比亚技术有限公司
供稿：中国企业知识产权研究院
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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