摘要：
在平行进口纠纷中，“权利用尽”原则常常被平行进口人用来作为抗辩理由。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：朱文龙 中国贸促会专利商标事务所
原标题：平行进口纠纷中的商标侵权判定
平行进口纠纷并非单纯的法律纠纷，在立法和政策尚无定论的情况下，我们就需要采取回归商标法立法宗旨和侵权构成要件的思路，根据具体案情，在严格审查产品来源、品质和标识的基础上，考察平行进口对商标基本功能的影响和行为正当性，最终做出平行进口行为是否构成商标侵权的判断。
一、前言
随着贸易全球化的不断深入，跨境贸易呈现蓬勃发展之势。平行进口模式下的海外商品往往凭借其与授权经销渠道来源的正品具有相同品质但价格更具优势而受到消费者的青睐，但也因此给传统进口贸易经销商带来严重的市场冲击。当授权经销商是国内商标权人或商标被许可使用人时，出于经济利益的考虑，其往往就会主张平行进口行为未经商标权人许可，擅自在进口国使用相同商标构成商标侵权。平行进口引发的知识产权纠纷随之凸显。有鉴于此，我们就需要对此类纠纷中的平行进口行为是否构成商标侵权进行判定，从而维护授权经销商或平行进口人的合法权益，确保合法的市场自由竞争行为，保障市场健康发展。
二、何为“平行进口”
世界贸易组织（WTO）将“平行进口”界定为“没有经过知识产权权利人的同意，将国外合法生产的产品进口到国内”的产品，并认为对于平行进口，“部分国家允许，部分国家禁止”。典型的平行进口具备以下三个特征：第一，平行进口商品是经合法渠道获取的商标权人生产、销售的正品，而非仿冒品；第二，平行进口的商品所使用的商标在进口国已经获得注册和保护；第三，平行进口商在进口国销售相应商品未经商标权人或独占被许可人授权或同意。因其与商标权人许可的进口并列，故被称为平行进口。因此，[1]平行进口产品为合法进口的正品，而非假冒。我国商标法对此类产品的定义和合法性尚无相关明确规定，亦无明确的禁止性规定。
平行进口的成因在于自由贸易条件下市场主体追求经济利益最大化。在生产成本、市场发展程度和汇率浮动等因素导致不同地区相同产品出现价差的情况下，必然刺激市场主体向其他销售区域寻求低价产品进行销售，导致平行进口行为发生。
三、“权利用尽”原则
在平行进口纠纷中，“权利用尽”原则常常被平行进口人用来作为抗辩理由。该原则是商标理论体系中的重要原则之一，即当商标权人在首次销售某款商品时，其所获得的利润中已包含了该商品上的商标给权利人所带来的附加收益，因此商标权人无权阻止该商品在市场上的再次销售流通，否则必将妨碍市场上的自由竞争秩序，从而不当增加消费者购买成本。
无论是经济政策还是法律规定，均应维护市场竞争政策所追求的公平、自由的竞争秩序，尽量避免商标权利成为追求垄断的权利基础。因此，为更好地平衡商标权人、经销商、其他经营者、一般消费者等多个因素之间的关系，若商品来源于商标权人，商标权人已经从“第一次”销售中实现了商标的商业价值，则不应再赋予其阻止他人进行“二次”销售的权利。
“权利用尽”原则作为解决平行进口问题的主流观点之一，虽然较其他观点具有更广泛的接受度，但其正当性和适用范围仍存在争议，并未成为商标法领域的通行学术观点。正因该观点无法获得一致认可，TRIPS协定中涉及平行进口问题的第六条“权利用尽”规定：“就本协定项下的争端解决而言，在遵守第三条和第四条规定的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题”，实际是将权利用尽问题留给各成员国国内法解决。因此，在我国商标法及司法解释并未明确采纳“权利用尽”原则，该原则亦未成为该领域通行学术观点的情况下，不宜直接引用该原则作为平行进口纠纷中的抗辩理由。
四、平行进口纠纷中商标侵权判定方法
鉴于我国现行法律、法规和司法解释未对平行进口行为的规制问题做出明确规定，在判断平行进口行为是否构成商标侵权时就需要回归商标权本质属性、基本功能和根本目的，综合考量平行进口行为产生和存在的社会经济基础，合理平衡商标权人、被许可使用人、平行进口人和消费者的利益，准确划定商标侵权行为和正当使用行为的法律界限。
《中华人民共和国商标法》第一条规定：“为加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”上述规定开宗明义地阐释了我国商标法的立法宗旨和根本目的。以此为基础，商标是区分商品与服务来源的标识，商标的市场价值来源于对特定商业主体的指向关系。商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性，以及在识别性基础上衍生出的质量保证功能和承载商誉功能。商标的功能是商标赖以存在的基础。判断平行进口行为是否构成商标侵权应着眼于是否损害商标基本功能。
1.识别功能
商标作为一种区分商业主体的标识，其为法律所认可和保护的并非标识本身，而是标识与商业主体之间唯一的、确定的指向关系，使消费者能够在准确识别商业主体的前提下做出符合其真实意思表示的选择。因此，商标侵权行为的判定必须建立在实际影响或割裂了商标标识与商标权人指向关系的基础上。
如果平行进口人未损毁或遮盖平行进口产品本身附带的品牌标识，亦未在产品上附加其他标识，商标与商品来源的对应关系明确、真实，使得一般消费者均可清晰识别商品来源于商标权人，就不会损害商标识别功能。反之，如平行进口人对标识进行改动，意图割裂商品与商标权人之间的固有联系或使消费者将平行进口产品误认为是授权经销产品，就会损害涉案商标识别功能，影响消费者对于商品的选择。
在百威投资（中国）有限公司与厦门古龙进出口有限公司侵害商标权纠纷案[2]，法院认为进口商在平行进口商品上加贴自行音译的中文标识，如果该标识与权利人在境内注册并使用的音译中文商标不一致，会破坏权利人中文商标与其英文商标之间的对应性，削弱其为提高中文商标知名度、开拓国内市场而做出的努力，同时也割裂了权利人中文商标与其商品之间的对应关系，损害了中文商标的来源识别作用，属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形。
此外，平行进口产品大多是使用外文商标。如果平行进口人未取得商标专用权人许可，在进口产品上粘贴对应的中文商标进行销售，则亦会被认定为属于《商标法》第五十七条第（七）项规定的给他人的注册商标专用权造成其他损害的情形，构成商标侵权。
在联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷案[3]，法院认为我国食品安全法并不强制要求经营者对进口食品的外文商标进行翻译，故被告加贴中文标签的行为于法无据。而且，商标权人在同类商品上分别或结合使用不同的商标往往意味着商品在质量、来源等方面存在差异。此外，商标的使用也是商标权人的经营策略，他人非经授权不得商标性使用。本案中，涉案商品系平行进口商品，原告在涉案商品发售国并无使用“百龄坛”中文商标的意愿，而被告亦无使用该商标的合法理由，故被告在涉案商品上加贴中文标签的行为损害了原告的商标专用权。
2.质量保证功能
一般而言，标有同一商业标识的产品具有基本相同的品质，符合消费者通过该标识对产品进行认知的经验和期待。消费者通过商标识别产品来源，进而根据消费经验对产品质量做出评价并进行选择，商标质量保证功能由此得以发挥。
商标权人往往是平行进口产品的制造者，对产品质量有充分的控制能立。但在平行进口人对平行进口产品的产品质量或性状有所改动的情况下就可能会损害商标的质量保证功能。如果因不同销售区域的销售政策差异导致产品质量不一样，平行进口人就应当注意进口国是否对产品有相较于出口国的特殊质量认证标准，平行进口产品应当符合进口国的质量认证标准。即便平行进口产品与在出口国销售的产品质量相同，但只要是产品不符合进口国的质量认证标准，进口和销售该类产品就属于违法行为。
在吉励贝食品（上海）有限公司诉北京好食好吃进出口有限公司、安徽洋品行电子商务有限公司侵害商标权纠纷案[4]，法院认为被控侵权商品不符合我国食品安全标准规定，可能存在食品安全隐患，在我国境内进口、销售该等商品，违反我国法律的强制性规定，属于违法行为，依法应予制止。由于被控侵权商品上使用了涉案权利商标，且确为吉力贝公司生产经营的正品商品，则就普通消费者的认识水平和注意程度而言，该等商品造成的食品安全问题或违法情形，所带来对商品的否定性评价均会通过标注在商品上的涉案商标而指向其商标权人。
此外，平行进口人应保证产品上的生产批号等信息完整。该等信息记录了产品的生产日期、批次、质量等级等，类似于产品的身份证，是产品的重要组成部分。商标权人通过这些标记对产品质量进行追踪管理，消费者也可以通过这些标记对产品来源及产品信息进行查询。如果平行进口人毁损或遮盖生产批号等信息，致使产品关键信息流失，不仅侵害消费者对产品来源及产品信息的知情权，还会妨碍商标权人对产品质量的追踪管理。
在联合多梅克白酒和葡萄酒有限公司、保乐力加（中国）贸易有限公司诉长沙市雨花区百加得酒业商行侵害商标权纠纷案[5]，法院认为被告磨去平行进口商品的产品识别码，主观上有隐藏商品来源、将平行进口商品与国内使用相同商标而生产、销售来源不同的同类商品相混淆的恶意。此行为既影响了商标的识别功能，也妨碍了商标权人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权人控制产品质量的权利，故被告磨掉产品识别码的行为构成商标侵权。
3.承载商誉功能
商誉是经营者通过长期诚信经营和大量宣传资源投入，在相关公众中形成有关产品质量、服务的积极评价和正面印象。商标所承载的商誉凝结了经营者善意经营所付出的努力、时间和成本，会对消费者购买产品的选择产生影响，理应予以保护。
平行进口产品往往是商标权人所制造，在产品性状、质量、标识和包装未经更改的前提下，其承载的品牌商誉不致受损。但如果在进口国销售的授权经销产品主要是为适应当地特殊需要设计的，与在出口国销售的同样品牌产品存在实质性差异，此时平行进口人就应当在平行进口产品标签上说明该产品并非商标权人许可进口的，而且与商标权人在出口国销售的产品存在差异，以采取合理措施防止对商标权所承载的商誉造成损害。否则平行进口产品所带来的否定性评价均会通过标注在商品上的商标而指向商标权人，导致商标权人市场声誉的贬损。
在不二家（杭州）食品有限公司诉钱海良、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权案[6]，法院认为钱海良未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异。因此，钱海良的分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低相关公众对涉案商标所指向的商品信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，构成商标侵权。
此外，《中华人民共和国产品质量法》第27条规定产品或者其包装上应当有中文标识，标明产品名称，生产厂商信息、警示说明等。如果平行进口产品上不具有上述信息，不仅违反该强行性规定，而且可能导致消费者以错误的方式使用产品从而对消费者人身、财产权益造成损害，进而损害商标所承载的商誉[7]。
综上，平行进口纠纷中的商标侵权判定有别于以混淆为核心的商标侵权认定路径，应遵循商标法的立法宗旨和根本目的，不能偏离商标基本功能受损的核心要件。如果平行进口行为未损害商标基本功能，其后续流通符合市场经济鼓励自由竞争的基本精神，该平行进口行为应判定为不构成侵害商标权，为法律所允许。但如果平行进口行为损害了商标基本功能即可判定为商标侵权。
五、结语
诚然，允许平行进口有利有弊。平行进口商品的涌入势必会对本国商标权人市场销售带来冲击，可能会瓦解商标权人的价格体系和销售策略，使得支付了高昂商标许可费用的被许可人面临着更为低价的“正品”的竞争，但这也恰恰能够倒逼本国商标权利人及传统授权经销商改进经营措施，降低经营成本，促进各经营主体之间更充分的市场竞争，更好的维护广大消费者利益[8]。
平行进口纠纷并非单纯的法律纠纷，在立法和政策尚无定论的情况下，我们就需要采取回归商标法立法宗旨和侵权构成要件的思路，根据具体案情，在严格审查产品来源、品质和标识的基础上，考察平行进口对商标基本功能的影响和行为正当性，最终做出平行进口行为是否构成商标侵权的判断。希望我国立法机关和司法机关能够尽快出台相应的法律法规，从顶层设计的制度层面对平行进口的规范经营予以监管，以促进外贸行业繁荣健康发展。
注释：
[1]闫永廉：《损害商标质量保障功能的平行进口构成商标侵权》，载知产力2019-10-14
[2]参见(2020)浙民终326号二审民事判决书
[3]参见(2016)湘01民初1463号一审民事判决书
[4]参见(2018)京0101民初13472号一审民事判决书
[5]参见(2016)湘01民初1463号一审民事判决书
[6]参见(2015)杭余知初字第416号一审民事判决书
[7]韩进文、许安碧：《平行进口中商标侵权情形的梳理》，载知产力2018-10-10
[8]黄大山：《平行进口中的商标侵权判断浅析》，载知产力2020-05-16
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：朱文龙 中国贸促会专利商标事务所
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：平行进口纠纷中的商标侵权判定（点击标题查看原文）
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