摘要：
通说认为，无论是商标无效还是侵权认定，其裁量基准皆为“混淆可能”。
#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授
近期一篇热文《“商标近似判断”北京知识产权法院和国家知识产权局惨遭杭州市滨江区人民法院“打脸”》在行业内部产生热议，其主要源于两个一审判决的相继公开而引发的，即：2021年6月由北京知识产权法院判决驳回广州虎牙信息科技有限公司起诉国家知识产权局的商标无效宣告行政纠纷【（2021）京73行初1492号】，以及2021年8月由杭州市滨江区人民法院判决驳回杭州虎牙广告有限公司起诉广州虎牙信息科技有限公司商标侵权纠纷【（2020）浙0108民初4714号】。对于“虎牙直播”商标与“虎牙”商标在“广告类目”服务上是否构成相同或相近似的商标，两个案件的裁判结果并不完全一致，一公开便立即引发了业界的关注和讨论。
引言
商标法的立法宗旨在于保护商誉价值、鼓励诚信经营、扼制符号垄断。通说认为，无论是商标无效还是侵权认定，其裁量基准皆为“混淆可能”。
现行《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”虽然此条文从字面上并没有明确提及“混淆可能”，但学界的共识是，这里的“商标近似”并不等于“商标标志近似”，且商标是否近似，应当以“混淆可能”作为判断标准。
2010年最高人民法院颁行的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第16条更是明确规定：“人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。”然而，司法实践中，对于应从哪些因素考量并认定“混淆可能”；各因素之间的权重如何；“混淆可能”与“实际已经造成混淆”的区别；如何理解“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”等问题，仍旧存在分歧，远未形成统一见解。最近，在多起涉及“虎牙”商标之争的案件中，不同法院给出的裁判结果迥然有别，就体现了分析和解决这一系列问题的迫切性。
杭州虎牙广告有限公司（以下简称“杭州虎牙公司”）于2010年4月在第35类“广告策划”服务上申请注册“虎牙”商标，于2011年4月获得注册核准。
商标由广州华多网络科技有限公司于2014年11月在第35类“广告、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告时间、广告代理、广告片制作”服务上申请注册，后于2018年1月转让至广州虎牙信息科技有限公司（以下简称“广州虎牙公司”）名下，并最终于2018年8月获准注册。2020年11月，国家知识产权局作出商标无效宣告请求裁定书，裁定
商标与引证商标“虎牙”若同时使用在“广告、广告片制作”等类似服务上容易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在类似服务上的近似商标，予以无效宣告。
2021年6月，北京知识产权法院作出了维持该行政裁定的一审判决，驳回了广州虎牙公司的诉请。然而，两个月后，在一起侵犯商标权的案件中，杭州市滨江区人民法院却认为被告广州虎牙公司使用的多个含“虎牙”文字的商标标识与原告杭州虎牙公司注册的“虎牙”商标标识并不近似，诉争服务与原告核定使用的“广告策划”服务也不类似，不会造成相关公众混淆的结果，且也不构成“反向混淆”，故驳回了原告的全部诉请。两个判决甫一公开，便立即引发了业界的关注和讨论。
诚如前述最高人民法院的司法解释所指出的，“混淆可能”应当基于多种因素综合考量，这些因素包括但不限于：商标标志构成要素及其整体的近似程度、核定使用及实际经营的商品或服务的关联（类似）程度、涉案相关商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标持有人的主观意图等。这其中，商标标志构成要素及其整体的近似程度和双方核定使用及实际经营的商品或服务的关联（类似）程度又是两个最直接也最为基本的重要因素。值得一提的是，“诉争商标持有人的主观意图”的内涵在不同情境中是不完全一样的。在注册商标无效宣告程序中，执法者考察的是诉争商标申请人当时申请注册该商标时，是否明知或应知相近似的在先引证商标的存在，以及是否已尽到了合理避让义务；而在侵犯商标权损害赔偿诉讼中，执法者考察的却是诉争商标使用人是否存在搭主诉商标权人商誉之便车、傍名牌的故意。
一、商标近似的判断
对于“商标标志构成要素及其整体的近似程度”这一因素，如果有显著识别部分的，应当首先拣选出显著识别部分，在评判时增加权重，同时从“音、形、义”三方面综合比对。当然，至于哪部分是一个商标标志的显著识别部分，以及“音、形、义”三方面哪一个更重要，其实并没有固定普适、绝对不变的公式或标准，而是基于个案具体情形，从相关公众在购物选货时的一般视角，依照符号认知规律、生活经验常识、行业通行惯例、商标的实际使用情况及所指向的商品或服务类别来确定。
当然，通常来说，对于中国普通消费者而言，商标标志中的文字比图案更显著，而在文字中，汉字又比其他文字（如拼音或英文）更显著，因为中国人对汉字最熟悉，也最容易记忆和表达。
在前述侵权案件中，杭州滨江区法院认为，
商标的显著识别部分为“虎牙直播”，其虽完整包含“虎牙”文字，但该显著识别部分的呼叫方式和含义与“虎牙”具有明显差异。[1]而在无效宣告案件中，国家知识产权局认为，
商标的显著识别部分文字“虎牙直播”完整包含了引证商标文字“虎牙”，整体上亦未产生明显区分于引证商标的含义。[2]而北京知识产权法院则认为，在案证据虽然能证明“虎牙直播”具有一定知名度，但“直播”作为行业固定词，相关公众更容易将“直播”作为提供服务的一种形式，从而将“虎牙”作为显著识别部分。诉争商标完整包含引证商标“虎牙”，难以形成明显区别于引证商标的其他含义，因此二者构成近似标识。[3]很显然，上述不同认定的关键在于，“虎牙直播”中的“直播”是不是显著识别部分？诚如前文所言，商标标志中的显著识别部分要根据商标投入使用的市场语境来确定，其实跟判断商标的显著性并无二致。
由于涉案商标指向的是“广告、广告空间出租、在通讯媒体上出租广告时间、广告代理、广告片制作”服务，而众所周知，近年来随着网络技术和消费习惯的快速更迭，中国直播带货市场空间巨大，特别是在疫情环境下，直播带货呈现出爆发性增长。国家商务部的最新数据显示，2020年上半年整体直播场次超过一千万场，有40万活跃主播，有500亿人次观看，2000万件以上的商品上架，短视频/直播带货的渗透率达到70%。同年11月，国家市场监管总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（国市监广〔2020〕175号），其中明确指出：“网络平台为商品经营者（含服务提供者）或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”
由此可见，网络直播带货无非是当前一种较为流行的广告营销传播方式而已。而根据现行《商标法》第十一条的规定，“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”描述性标志，因不具有显著特征，不能申请注册为商标。因此，作为一种广为人知、习以为常的技术手段和商业模式，“直播”一词使用在广告营销服务上缺乏显著性，故难以构成
商标的显著识别部分。
杭州滨江区法院在一审判决中指出，诉争商标与原告的注册商标是否近似，应当结合相关公众的范围和注意力水平来考察。具体到该案，原告提供的“广告策划”服务的相关公众，主要对应具有广告制作或设计需求的商事主体。相较于一般的个人消费者而言，商事主体在选择合同相对人、确认合同标的、签署合同及开票、付款等环节具有更高的区分能力，在选择提供与广告相关服务的合作对象时，主要通过招投标、比价、既有资源、准入后选拔等多种方式，对服务提供方进行详尽的工商信息和业务水平调研后再确定合作关系。
因此，接受与广告有关的服务的相关公众，其在选择服务过程中施加的注意力处于较高水平，不易产生混淆结果。[4]对此，笔者认为，商标是否近似，当然需要结合相关公众的具体范围和注意力水平来评判，但也不能以相关公众具有较高注意力水平，不会产生混淆误认而彻底否定商标本身的功能和价值。即便是商事主体，在选择合作对象时，也不是事事精明——在两个供应方的商标相当近似乃至完全相同时，也能明察秋毫，绝不会弄错。
退一步讲，即使事后能够通过其他渠道获取准确信息辨明真伪，擅自使用他人商标的冒充者也获得了本不应当享有的交易机会，降低了其推销成本，而这些优势与好处是借助不诚信的搭便车行为谋得的，是《商标法》的立法宗旨所不鼓励乃至需要遏制的。注册商标专用权是经过公示的财产权，是支配权、对世权和绝对权。绝对权请求权的行使，并不以行为人的主观过错和损害结果为要件，这也就意味着，即便没有造成实际混淆的客观后果，也应当支持绝对权请求权的主张，让其恢复到侵害行为发生前的圆满状态。
二、服务类似的判断
关于“核定使用及实际经营的商品或服务的关联（类似）程度”的考量，最高人民法院于2002年颁行的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。”同时，第12条规定：“认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
就前述案件而言，北京知识产权法院认为，
商标核定使用的诉争服务，与引证商标“虎牙”核定使用的服务，均属于《类似商品和服务区分表》第35类3501群组，在服务的目的、内容、方式和对象等方面十分相近，构成类似服务。《类似商品和服务区分表》第35类主要包括广告、商业经营等服务，其中3501群组的广告包括通过各种传播方式向公众进行广告宣传的方式，例如电视广告、无线电广告、计算机网络上的在线广告等，因此，该服务并未排除传统广告形式和互联网直播相关的广告业务形式，注册在3501群组的商标均可使用在上述广告模式中。
[5]而杭州滨江区法院则认为，首先，从双方服务的内容来看，杭州虎牙公司提供的服务系为企业客户设计公司标志、公司产品包装、公司名片等，而广州虎牙公司提供的服务则系以悬浮球、闪屏、banner等形式为客户进行推销或者为主播提供商业管理，两者差异较大。其次，从双方的服务方式来看，杭州虎牙公司的业务主要通过线下渠道开展，而广州虎牙公司的业务则需要借助互联网渠道在自营的直播平台中开展，两者亦并不相同。第三，双方服务的对象均为商事主体，相较于一般的个人消费者而言，商事主体在选择服务提供者时会施以核实对方主体信息及资质等更高的注意义务，同时，杭州虎牙公司进行的广告策划服务属于价值较高且对于专业水准要求较为严格的服务，策划水平直接影响到后续广告发布及推广的效果，相关公众以一般注意力不会造成混淆。
此外，杭州虎牙公司“虎牙”商标核准范围为广告策划，其提供广告策划服务时应为广告经营者。而广州虎牙公司在所运营的虎牙APP及网站上提供首页闪屏、悬浮球、banner广告和其他信息推送服务以及在自身运营网站上宣传的其可为广告主在自身经营的APP及网络空间进行推销的行为，其目的在于通过其自身经营的虎牙直播平台的高流量来提高曝光率和知名度，以宣传广告主的商品，广州虎牙公司在提供上述服务时应为广告发布者。广州虎牙公司在被诉侵权行为中与杭州虎牙公司属于不同的商业广告活动主体，且在无证据证明广告方案是由被告负责设计提供的情况下，诉争服务与“广告策划”服务在目的、内容和方式上均不类似。
同时，随着信息技术的高速发展，线下传统业务与线上业务在客户群体、业务内容、业务履行过程、呈现方式、业务成果和目标受众上的差别也日益明显，线上业务正在逐步摆脱线下业务的开展基础，成为新兴、独立、高效的业务形式，也稀释了造成相关公众混淆的可能性，故在判断线上服务与线下传统服务是否类似时，应更为谨慎。因此，应认为诉争服务这一通过网络直播进行的线上推销服务与“广告策划”并不类似，不会造成相关公众混淆的结果。[6]
显然，北京知识产权法院直接根据两者商标均核定使用在《类似商品和服务区分表》同一群组（3501群组）而认定二者属于类似服务；而杭州滨江区法院则更多强调了线下传统广告策划模式与线上直播广告推销模式之间的不同点，故不属于类似服务。相较而言，笔者更认同前一判决的思路及其结论。
首先，根据形式逻辑原理，线下传统广告策划和线上直播广告推销属于两个种概念，虽然两者因各有特性而存在差异，但这并不影响两者因具有共性而归入同一属概念，即都是为他人提供商业宣传、推广服务，这也是为什么两者均在第3501群组之中的根源。
其次，在前述国家市场监管总局发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》的基础上，今年4月，国家互联网信息办公室、商务部、国家广播电视总局等七部门又联合发布《网络直播营销管理办法（试行）》，其中第十九条明确规定：“直播间运营者、直播营销人员发布的直播内容构成商业广告的，应当履行广告发布者、广告经营者或者广告代言人的责任和义务。”可见，国家行政执法部门并没有刻意区分广告发布者和广告经营者，更没有将网络直播空间中的广告营销行为排挤在《广告法》调整之外，而是同样定性为商业广告服务。
再次，虽然作为商事主体的广告主能够区分线下传统广告和线上直播广告，且在做出签署合同决定时会更加审慎，不太可能发生实际混淆误认，但诚如前文所述，未造成实际混淆虽然可能无须承担损害赔偿责任，但其并不是对抗绝对权请求权（停止侵害）的理由。
最后也是最关键的，杭州虎牙公司虽然当前主要是提供线下传统广告策划服务，但既然其手中握有注册商标专用权，就不能排除其今后自己从事或许可他人从事线上直播模式的商业广告服务的可能性，而到那时，其与广州虎牙公司所提供的广告服务便不再是类不类似的问题，而是完全相同了。
三、反向混淆的功能
对于原告杭州虎牙公司主张被告广州虎牙公司构成“反向混淆”问题，杭州滨江区法院的回应是：“在本案中，双方商标存在混淆争议的服务类别为‘广告策划’，被告使用的被控侵权标识在网络直播服务上存在较高的知名度，在无相关证据证明的前提下，该知名度并不当然及于‘广告策划’服务，因此在‘广告策划’服务领域，原告与被告的商标知名度并不存在足以达到‘反向混淆’程度的显著差距。
其次，在认定是否构成反向混淆时，应秉承和正向混淆基本相同的裁量标准，适用基本相同的评判规则，除了考虑诉争标识使用的强度外，对于商标权的保护强度仍应与涉案商标的显著性、知名度成正比。对于尚未作实际使用，或者显著性弱、知名度低的商标，则应当将其禁用权限定于较小的范围，给予其与知名程度相匹配的保护强度，原告的虎牙商标在‘广告策划’服务类别上未形成足够影响力，知名度较低，故原告主张的‘反向混淆’不能成立。”
[7]管见认为，该一审判决可能曲解了“反向混淆”的内涵与功能。
首先，所谓“反向混淆”，是指在后使用商标的知名度显著高于在先注册商标，以致于相关公众误认为在先注册商标搭了在后使用商标的便车，指向在后使用商标所承载的商誉。可见，反向混淆的一个构成要件是在后商标经实际使用，其知名度显著高于在先注册商标。当然，是否经使用形成较高知名度或显著性需要证据加以证明（由被诉方举证），同一商标标志在其他非类似商品或服务上的知名度情况并不能自动延伸至诉争商标上。
其次，在“反向混淆”语境下，在先注册商标并不需要证明其显著性、知名度情况。不仅如此，其越不知名，越能与在后使用商标形成反差，也就越容易构成反向混淆。最后也是最关键的，反向混淆一旦成立，在先注册商标专用权人并不能主张损害赔偿请求权（因为并不存在“正向混淆”而给其造成实际损害），但仍可以主张停止侵害、消除影响等绝对权请求权。
长期以来，作为一组诞生于英美判例法下的概念，“混淆可能”“实际混淆”“售前混淆”“售后混淆”及“反向混淆”被奉为审判商标案件的圭臬而直接搬入中国法律实践。然而，这些概念背后真正的用意是什么，其与传统民法理论如何衔接等问题，却并没有得到充分而深入的关照和讨论。如在去年轰动一时的“MIKA米家”案中，二审法院虽然认为“以侵权人的获利计算赔偿数额时，应当注重被诉侵权商品销售利润与侵权行为之间的因果关系。对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔”，但仍旧支持了原告的诉请——形成反向混淆也应当承担损害赔偿责任，只是将赔偿额从一审的1200万元改为300万元。[8]
管见认为，英美判例法系与大陆成文法系虽然在塑造成因、思维路径和表达用语上差异巨大，但对于同一类案件的实际处理，却往往能产生异曲同工的效果，前提是真正理解而不被误读。
诚如前文所言，绝对权请求权并不以实际损害结果和侵权主观过错为要件，只要行为人给他人绝对权的行使造成了妨碍或存在妨碍之虞，绝对权权利人便可以请求其停止侵害、消除影响，乃至于预防侵害之发生，从而使绝对权恢复到圆满、安全状态。而损害赔偿请求权则必须以已经造成了实际损失和侵权主观过错为要件，且侵权行为与损害结果之间需要有因果联系。因为已经造成了实际损害，所以损害赔偿请求权的目标并不是让权利回复到之前的圆满状态，而是要处理已经造成的实际损失的责任分担问题，从而防止或减少今后出现类似的损害。
因此，在“正向混淆”语境下，“混淆可能”对应的是绝对权请求权，“实际混淆”对应的是损害赔偿请求权；而在“反向混淆”语境下，因为没有给在先注册商标专用权人造成实际损害之结果，故其只能主张绝对权请求权（如停止侵害）。他们之间的逻辑关系如下图所示：
综上所述，“混淆可能”并不是一个简单的事实认定问题，而是包含了对被诉行为正当与否、是否符合商标法的立法宗旨和治理目标以及裁判结果会给市场竞争秩序带来什么样的后果的价值考量问题。并且，在不同语境下，“混淆”概念的内涵、要件及其扮演的角色是不一样的，我们应当结合传统民法理论与个案具体情形，对其作更加细致的评估与裁断，使其回归创设该概念的立法者本意，实现其应有的功能定位。
注释：
[1]浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108 民初4714 号民事判决书。
[2]国家知识产权局商评字[2020]第0000313286号无效宣告请求裁定书。
[3]北京知识产权法院（2021）京73行初1492号行政判决书。
[4]浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108 民初4714 号民事判决书。
[5]北京知识产权法院（2021）京73行初1492号行政判决书。
[6]浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108 民初4714 号民事判决书。
[7]浙江省杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108 民初4714 号民事判决书。
[8]浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：熊文聪 中央民族大学法学院副教授
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：刍议商标法中的“混淆可能”（点击标题查看原文）
青年有为！寻找2021年“40位40岁以下企业知识产权精英”活动正式启动
「关于IPRdaily」
IPRdaily是具有全球影响力的知识产权媒体，致力于连接全球知识产权与科技创新人才。汇聚了来自于中国、美国、欧洲、俄罗斯、以色列、澳大利亚、新加坡、日本、韩国等15个国家和地区的高科技公司及成长型科技企业的管理者及科技研发或知识产权负责人，还有来自政府、律师及代理事务所、研发或服务机构的全球近100万用户（国内70余万+海外近30万），2019年全年全网页面浏览量已经突破过亿次传播。
（英文官网：iprdaily.com 中文官网：iprdaily.cn）
本文来自IPRdaily中文网（iprdaily.cn）并经IPRdaily.cn中文网编辑。转载此文章须经权利人同意，并附上出处与作者信息。文章不代表IPRdaily.cn立场，如若转载，请注明出处：“http://www.iprdaily.cn/
