摘要：
本文讨论关于商业秘密案件赔偿额确定及惩罚性赔偿适用问题。
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作者：刘林东 北京高沃律师事务所
原标题：以案释法-商业秘密案件赔偿额及惩罚性赔偿的确定
在司法实践中，主张被诉行为构成侵犯商业秘密，首先需要证明拟主张的信息构成商业秘密，进而依据“接触加相似排除合法来源”的规则逐项认定是否符合构成要件，最后根据侵权行为情节的主客观情况确定判赔额。在《以案释法-商业秘密定性和侵权行为主观要件》一文的基础上，本文讨论关于商业秘密案件赔偿额确定及惩罚性赔偿适用问题。
一、商业秘密案件确定赔偿额的问题
商业秘密侵权案件中，如何确定损害赔偿数额一直是司法实务中的重点和难点。2019年新修订的 《反不正当竞争法》 第十七条是专门规定反不正当竞争行为民事赔偿责任的条款：首先根据权利人因被侵权所受到的实际损失来确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益来确定；如以上数额均难以确定的，根据侵权行为的情节给予权利人五百万元以下的赔偿。
1、根据权利人因被侵权所受到的实际损失来确定赔偿额
因被侵权受到损害的权利人应获赔偿的数额，按照其因侵权所遭受的实际损失确定，该方式体现了民法中损害填平原则。侵权人应当全面赔偿因侵权行为给商业秘密权利人造成的可计算的财产及收入损失，包括商业秘密的研发成本、使用状况、市场容量和供求关系以及受害人营业额的减少量等。
如果因侵权行为的发生，权利人的商业秘密已为公众所知悉，可以要求将研发成本计入赔偿因素。在华星公司与谢子清侵害商业秘密纠纷案中[1]，二审法院参考（2017）粤1302刑初204号刑事判决认定华星公司同样存在保密措施不严格，且谢子清在本案中没有违法所得，酌情确定华星公司的直接损失为广东龙源司法会计鉴定所作出的《关于深圳市华星光电技术有限公司商业秘密被侵犯而造成的经济损失的鉴定报告》中认定的研发成本损失的40%，即614376.52元（1535941.29*40%）。
对于被告根据商业秘密或技术秘密实际生产销售了产品的情况，可以将被诉侵权人挤占的市场份额作为权利人的损失。在太阳机械公司与欣澜机械公司等侵害商业秘密纠纷案中，欣澜机械公司实际销售九台涉案设备，法院以太阳机械公司同期销售九台涉案设备的营业利润计算，给太阳机械公司造成损失数额共计2,480,000元余，再从原告主张的赔偿金额中按比例扣除经过刑事程序罚没的三台的金额，即原告实际损失六台的利润1,653,333.33元(2,480,000元÷9台×6台)。
2、根据侵权人因侵权所获得的利益来确定赔偿额
从司法实践看，权利人证明其实际损失难度较高，而以侵权获利来确定赔偿数额相对容易。因此，以侵权获利来确定赔偿数额在实践中较为常见。
具体适用时，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。在嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司等侵害技术秘密纠纷案中[2]，二审法院综合考虑该案确定损害赔偿责任需要考虑的八项因素，特别是王龙集团公司等被诉侵权人侵权恶意较深、侵权情节恶劣、在诉讼中存在妨碍举证和不诚信诉讼情节，以及王龙科技公司、喜孚狮王龙公司实际上系以侵权为业的公司等因素，依法决定按照香兰素产品的销售利润计算本案侵权损害赔偿数额。
在广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中[3]，一审法院参照专利侵权赔偿额的计算方法，在认定安徽纽曼公司的毛利率理应高于九江天赐公司的前提下，当无法查明安徽纽曼公司毛利率的情况下，将九江天赐公司毛利率视为安徽纽曼公司毛利率，最终适用的计算方式为：安徽纽曼公司侵权获利＝其销售总额×九江天赐公司毛利率。
此外，按照侵权人因侵权所获得的利益确定侵权损害赔偿数额时，侵权人的侵权获利应当与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利和生产要素产生的利润应当合理扣减，即在计算侵权损害赔偿额时，应考虑涉案技术秘密在被诉侵权产品生产中所占的技术比重及其对销售利润的贡献。在上述广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，二审法院综合考虑涉案被侵害技术秘密在卡波产品生产过程中所起的作用，本院酌情确定涉案技术秘密的贡献程度为50%，据此确定安徽纽曼公司的侵权获利。
3、在法定赔偿额以内酌定
当无法确定权利人因侵权所受损失或者侵权人实际获利的具体数额时，在法定赔偿额内酌情确定赔偿额是最常见的方式。
在万岩通公司与恰行者公司、石浩田、陈辉等侵害商业秘密纠纷案中[4]，关于赔偿经济损失的数额，法院考虑原告经营损失及被告侵权利润均难以具体量化，故根据三被告的侵权情节、后果、主观恶意程度及商业利益损失等因素酌情确定三被告应支付的经济损失的赔偿数额，判决三被告共同赔偿原告北京万岩通软件有限公司经济损失20万元，未全额支持原告的诉讼请求。
在正泰公司与义成公司、张作华等侵害商业秘密纠纷案中[5]，正泰公司主张赔偿额为100万元。因正泰公司未举证证明其实际损失、张作华及义成公司的获利情况，一审法院综合考虑正泰公司客户名单包含的具体内容以及其获取名单所付出的大量人力物力、涉案侵权行为的具体情节、侵权持续时间、张作华和义成公司不正当竞争主观恶意较明显等事实的基础上，确定赔偿数额为80万元。
4、在法定赔偿额以上酌定
在司法实践中，当无法确定权利人因侵权所受损失或者侵权人实际获利的具体数额时，如有证据显示被告侵权获利已经明显超过法定赔偿额上限，则可以在反不正当竞争法所规定的法定赔偿上限之上，综合考量证据、侵权者的主观过错、涉案商业秘密的价值等各项因素，公平合理地酌定损害赔偿数额。
在鑫富公司与新发公司等侵害商业秘密纠纷案中[6]，法院认为，虽然系争商业秘密在新发公司经营中的贡献率难以准确认定，其侵权获利数额亦难以准确计算，但在案证据表明其侵权获利数额远在法定赔偿限额100万元（侵权行为发生时的法定赔偿限额为100万）之上，因此，本案不应适用法定赔偿方法确定赔偿数额，而应在法定赔偿限额100万元之上酌情确定赔偿数额。鉴于新发公司等的侵害行为主观恶意明显、持续时间较长，在侵权期间的高额经营利润，新发公司的侵权获利数额亦应甚为可观，再结合鑫富公司投入的技术研发费用数额高达三千余万元等实际情况，二审判决中酌情确定损害赔偿额为900万元。
在仟游公司、鹏游公司与徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵害商业秘密纠纷一案中[7]，尽管当事人各方提供的证据不能精确计算出经营者“因被侵权所受到的实际损失”或者“侵权人因侵权所获得的利益”，但在案证据表明策略公司和南湃公司因侵权所获得的直接利益已经明显超过300万元（侵权行为发生时的法定赔偿限额为300万）。因此法院在《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第十七条第四款所规定的法定赔偿上限之上，综合考虑涉案商业秘密的商业价值，涉嫌侵权者主观过错程度，被诉侵权行为的规模、性质和持续时间以及仟游公司、鹏游公司为本案支出的合理维权费用等因素，酌情确定侵害损失赔偿数额以及合理维权费用为500万元。
二、侵犯商业秘密案件适用惩罚性赔偿的要件
现行《反不正当竞争法》规定了适用惩罚性赔偿的条件以及惩罚性赔偿的倍数范围：对于经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。反不正当竞争法设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。以下案例对侵害商业秘密案件中适用惩罚性赔偿的要件进行阐释。
在前述广州天赐公司、九江天赐公司与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院指出，判断涉嫌侵权者是否存在恶意侵权、情节是否严重作为是否适用惩罚性赔偿的条件。最终，在认定侵权人存在恶意侵权、情节极其严重的基础上，顶格5倍适用惩罚性赔偿，判赔金额达3000余万元。
在福抗公司、海欣公司、俞科与新和成公司侵害技术秘密纠纷案中[8]，法院考虑到海欣公司系故意侵权、制造销售规模大、销售地域范围广、持续时间长、使用的技术涉及新和成公司的核心技术秘密且与涉案秘点相同，以及存在不诚信诉讼、拖延诉讼行为等因素，类推适用《中华人民共和国商标法》第六十三条关于惩罚性赔偿的规定，在充分弥补权利人损失的同时，依法对恶意侵权行为予以制裁。
结语
希望以上对于商业秘密案件赔偿额确定及惩罚性赔偿的适用等相关问题和案例的梳理和讨论能够为各位实务界同仁提供有益思路，也请各位专家对文中错漏之处不吝赐教。
注释：
[1]广东省惠州市中级人民法院（2019）粤13民终4563号民事判决书
[2]最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书
[3]最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书
[4]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初7465号民事判决书
[5]北京知识产权法院（2021）京73民终916号民事判决书
[6]上海市高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第62号民事判决书
[7]广东省高级人民法院（2019）粤知民终457号民事判决书
[8]浙江省高级人民法院（2017）浙民终123号民事判决书
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编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：以案释法-商业秘密案件赔偿额及惩罚性赔偿的确定（点击标题查看原文）
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