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原标题：专利共同实施者的认定

招投标关系中指定技术方案的招标方、加工承揽关系中提供技术方案的定作人实质上决定了专利技术方案的实施，其与中标方、承揽人等直接实施专利的主体构成专利共同实施者。

专利共同实施者的认定

——（2020）最高法知民终212号

（2019）最高法知民终181号

关键词

发明专利 实用新型专利 侵权 招投标 加工承揽 共同使用 共同制造

基本案情

上诉人青海绿大生态治沙有限公司（以下简称绿大公司）、青海乌兰盛隆农林有限公司（以下简称乌兰盛隆公司）与被上诉人青海省海西蒙古族藏族自治州天峻县林业和草原局（以下简称天峻县草原局）、青岛信科达工程咨询有限公司（以下简称信科达公司）侵害发明专利权纠纷案中（以下简称“拦沙网及其施工方法”专利侵权纠纷案），涉及专利号为ZL201310524933.6、名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”的发明专利（以下简称涉案专利）。

绿大公司认为，乌兰盛隆公司在其中标“青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程二标段”（以下简称涉案工程）施工过程中使用了落入涉案专利权保护范围的方法，天峻县草原局系涉案工程发包方，信科达公司系招标文件的制作方，故向青海省西宁市中级人民法院（以下简称西宁中院）提起诉讼，请求判令乌兰盛隆公司赔偿损失4454764.5元，天峻县草原局和信科达公司承担连带责任。

西宁中院认为，乌兰盛隆公司系商业经营主体，投标承揽沙漠化土地治理工程的目的为生产经营，故乌兰盛隆公司使用落入涉案专利权保护范围的方法的行为构成侵权；信科达公司编制招标文件并组织招投标活动是正常生产经营活动，但其按照天峻县草原局提供的涉案作业设计编制招标文件并组织招投标的行为不能认定为专利法规定的“实施”侵权的行为，故信科达公司在本案中不构成侵权；天峻县草原局为国家行政机关，其组织实施的涉案工程是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，并非生产经营活动性质，天峻县草原局要求使用某种技术方案不属于专利法规定的“实施”侵权的行为，不构成侵权。

一审判决乌兰盛隆公司赔偿绿大公司12万元，驳回绿大公司对天峻县草原局、信科达公司的诉讼请求。

绿大公司、乌兰盛隆公司均不服，分别向最高人民法院提起上诉。绿大公司主张天峻县草原局的行为构成与他人共同实施涉案专利方法的直接侵权行为，应当承担侵权责任且一审判决金额过低，二审中放弃对信科达公司的诉讼请求。乌兰盛隆公司主张其实施的施工方法具有合法来源，不应承担赔偿责任；一审判决金额缺乏事实依据；天峻县草原局与信科达公司应承担过错责任。

最高人民法院于2020年12月29日改判乌兰盛隆公司、天峻县草原局构成共同侵权，赔偿绿大公司经济损失45万元。

上诉人东莞市鸿鼎家居有限公司（以下简称鸿鼎公司）与被上诉人东莞市康胜家具有限公司（以下简称康胜公司）、原审原告广东棋胜家具有限公司（以下简称棋胜公司）、信阳农林学院侵害实用新型专利权纠纷案中（以下简称“床架卡扣结构”侵害实用新型专利权纠纷案），涉及专利号为ZL201521011294.4、名称为“床架卡扣结构”的实用新型专利（以下简称涉案专利）。棋胜公司认为，广东天一美家家居集团有限公司（以下简称天一公司）、康胜公司、鸿鼎公司未经许可制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，信阳农林学院未经许可使用落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了棋胜公司的专利权，故向河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）提起诉讼，请求判令停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支20万元。

一审诉讼中，棋胜公司与天一公司达成和解，天一公司赔偿棋胜公司9万元，棋胜公司撤回对天一公司的起诉。郑州中院认为，被诉侵权产品落入棋胜公司涉案专利权保护范围，该被诉侵权产品由鸿鼎公司制造并销售给康胜公司，康胜公司销售给天一公司，由天一公司最终销售给信阳农林学院。棋胜公司未提供证据证明康胜公司及信阳农林学院明知鸿鼎公司提供的涉案产品侵权，因此不予支持棋胜公司要求康胜公司、信阳农林学院赔偿损失的请求，信阳农林学院将被诉侵权产品用于学生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪费，故可不停止使用且无需承担赔偿责任。郑州中院判决鸿鼎公司、康胜公司停止侵权，鸿鼎公司赔偿棋胜公司经济损失10万元，驳回棋胜公司的其他诉讼请求。

鸿鼎公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院于2020年7月3日改判鸿鼎公司与康胜公司共同连带赔偿棋胜公司经济损失6万元。

裁判意见

“拦沙网及其施工方法”侵害发明专利权纠纷案中，最高人民法院二审认为，“使用”涉案专利方法的行为不仅仅限于直接实现涉案专利技术方案的行为，而应当结合被诉侵权人的具体行为进行分析判断。

本案中，天峻县草原局作为涉案工程的发包方，在招标文件中明确记载了落入涉案专利权保护范围的施工方法且明确将实施涉案施工方法作为中标的条件之一，在其与乌兰盛隆公司签订的施工合同中亦明确约定“施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序”。虽然最终实际实施落入涉案专利权保护范围的施工方法的行为人系乌兰盛隆公司，但天峻县草原局在涉案工程招标文件以及涉案工程施工合同中均对投标方/中标方使用施工方法有明确要求，且该施工方法落入涉案专利权的保护范围，实质上系天峻县草原局的上述行为决定了最终施工技术方案的实施。因此，天峻县草原局的上述行为系使用了涉案专利方法。

此外，从天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间就涉案工程进行招标、投标、中标并签订涉案工程施工合同的过程来看，应当认定双方之间存在使用涉案专利方法的共同意思，故应当认定双方共同实施了使用涉案专利方法的行为。

“床架卡扣结构”侵害实用新型专利权纠纷案中，最高人民法院二审认为，专利法中“制造专利产品”是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。康胜公司向鸿鼎公司提供了制造被诉侵权产品的技术方案，鸿鼎公司按照康胜公司的要求，制造了落入棋胜公司专利权保护范围的被诉侵权产品。康胜公司与鸿鼎公司之间并非买卖合同关系，而系委托加工合同关系，二者共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应当基于同一侵权损害事实对全部侵权损害结果承担连带责任。

一审判决关于康胜公司仅实施了销售行为的认定有误，在此基础上，认定康胜公司仅需承担停止销售的责任，而以其合法来源抗辩成立为由免除其赔偿损失责任，适用法律确有错误，应予纠正。

附：判决书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2020）最高法知民终212号

上诉人（原审原告）：青海绿大生态治沙有限公司。

法定代表人：沈良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。

委托诉讼代理人：裘瑜芳，浙江迪索律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青海乌兰盛隆农林有限公司。

法定代表人：罗福平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程斌，青海泰宏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁洪娟，青海泰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天峻县林业和草原局。

法定代表人：刁文良，该局局长。

委托诉讼代理人：杨海港，天峻县林业站站长。

被上诉人（原审被告）：青岛信科达工程咨询有限公司。

法定代表人：王永胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨柳，该公司员工。

上诉人青海绿大生态治沙有限公司（以下简称绿大生态公司）、青海乌兰盛隆农林有限公司（以下简称乌兰盛隆公司）因与被上诉人天峻县林业和草原局（以下简称天峻县草原局）、青岛信科达工程咨询有限公司（以下简称青岛信科达公司）侵害发明专利权纠纷一案，分别不服青海省西宁市中级人民法院于2019年11月28日作出的（2019）青01知民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后依法组成合议庭，并于2020年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人绿大生态公司的法定代表人沈良及委托诉讼代理人赵金飞、裘瑜芳，上诉人乌兰盛隆公司的委托诉讼代理人程斌、梁洪娟，被上诉人天峻县草原局的委托诉讼代理人杨海港，被上诉人青岛信科达公司的委托诉讼代理人杨柳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

绿大生态公司上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判支持绿大生态公司对乌兰盛隆公司、天峻县草原局的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由乌兰盛隆公司、天峻县草原局承担。事实和理由:（一）天峻县草原局的行为构成与他人共同实施专利号为ZL201310524933.6、名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的直接侵权行为，应当承担侵权责任。原审法院关于天峻县草原局组织实施“青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区三河源源区沙化土地治理工程”（以下简称涉案工程）并非生产经营活动性质的认定错误。首先，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第十一条第一款规定的“为生产经营目的”并非仅指“商业目的”，天峻县草原局作为政府机关，在公共服务、公益事业中实施专利的行为仍属于“为生产经营目的”，不能以其提供公共服务为由而免责。其次，天峻县草原局明知招标文件中的施工方法侵害了绿大生态公司享有的涉案专利权，仍要求施工企业必须使用其指定方法，该指定使用方法的行为属于与乌兰盛隆公司共同实施涉案专利的直接侵权行为，应当承担侵权责任。（二）原审法院关于涉案工程为公益项目的认定错误。涉案工程确实涉及公益事业,故绿大生态公司从未提出要求侵权人停止使用涉案专利的诉讼请求,但本案在案证据不能证明涉案工程非营利性,亦不能证明侵权人没有获利或较同类型工程仅获得较少利益。（三）绿大生态公司主张的赔偿数额计算依据充分,且仅指向侵权人使用涉案专利获得的利益,应当予以支持。原审法院关于本案获利难以确认的认定错误。首先，绿大生态公司在估算施工成本列明的项目与天峻县草原局、乌兰盛隆公司施工合同中的工程量清单项目一致,未有遗漏, 绿大生态公司亦从施工需求考虑增设了“高立式网和固定桩(竹子)”的运费成本。其次，绿大生态公司依据“天峻县沙漠化治理投资概算表”估算乌兰盛隆公司施工成本，该概算表系经专家评审后再经审定后确认在涉案项目设计书中，足以证明侵权获利的数额。再次，绿大生态公司在计算乌兰盛隆公司施工成本时，已扣除隐蔽式U 型网沙障、固沙区域内补播牧草、生物治沙等项目的成本以及盈利，故绿大生态公司主张的赔偿数额仅指向侵权人实施涉案专利的获利。即便绿大生态公司在计算中包含了其它项目，根据天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间的施工合同着重强调施工顺序可知，涉案专利是实施固沙区域内补播牧草、生物治沙等项目的基础，如没有涉案专利的基础保障就实施其它项目将直接造成施工单位的损失、施工合同目的将无法实现，故涉案工程全部项目的获利与涉案专利密不可分，以涉案工程整体获利计算侵权人使用涉案专利获利具有事实依据。（四）即使认定侵权人因使用涉案专利所获利益难以确定，原审法院酌定的赔偿数额畸低。首先，原审法院以涉案工程为公益项目作为考量因素缺乏事实依据。其次，绿大生态公司的治沙团队对涉案专利投入了大量资源进行研究，涉案专利具有十分重要的推广、应用、经济价值，亦被认定为国内先进治沙技术成果。再次，涉案工程施工面积达4439亩，体量巨大。

乌兰盛隆公司针对绿大生态公司的上诉请求辩称：（一）乌兰盛隆公司实施的施工方法具有合法来源，根据专利法第七十条的规定，不应承担赔偿责任。《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程招标文件》（以下简称涉案工程招标文件）第六章对施工步骤有严格要求，乌兰盛隆公司均是按照涉案工程招标文件以及与天峻县林业局签订的合同进行施工，且乌兰盛隆公司对施工方法落入涉案专利权的保护范围并不知情。涉案工程已在2018年完工，亦不存在停止使用的问题。（二）原审判决的赔偿金额缺乏事实与法律依据。乌兰盛隆公司经营范围不仅限于涉案工程的施工，涉案工程位于偏远地区、环境恶劣，涉案工程所产生的人工费及相关造价远高于当时投标文件的估算，亏损严重。（三）天峻县草原局与青岛信科达公司制作施工方法指引和规范的行为系实施帮助行为，应当承担过错责任。

天峻县草原局针对绿大生态公司的上诉请求辩称：涉案工程系生态公益项目，所涉实施方法系委托案外人青海省林业工程咨询中心制定，且经过专家评审后委托青岛信科达公司进行招投标，天峻县草原局不应承担侵权责任。

青岛信科达公司针对绿大生态公司的上诉请求述称：青岛信科达公司系受天峻县草原局委托，施工方案均是由天峻县草原局提供，青岛信科达公司仅根据与天峻县草原局的委托合同组织招投标活动，没有审核方案是否侵权的义务，也没有能力审核。

乌兰盛隆公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回青海绿大公司对乌兰盛隆公司的所有诉讼请求；3.本案全部诉讼费由绿大生态公司、天峻县草原局、青岛信科达公司承担。事实和理由：（一）乌兰盛隆公司所承包的涉案工程的发包方为天峻县草原局，青岛信科达公司为招标代理机构，乌兰盛隆公司完全按照与天峻县草原局的合同约定进行施工，涉案工程招标文件第六章施工内容部分对形状、参数及步骤方法均有严格要求，乌兰盛隆公司对施工内容是否侵权并不知情。因此，乌兰盛隆公司并非赔偿责任的主体。（二）原审法院确定的赔偿金额过高。乌兰盛隆公司施工地处偏僻，各项成本均较高，乌兰盛隆公司在本次施工中无利润，处亏损状态。（三）天峻县草原局与青岛信科达公司制作施工方法指引和规范的行为系实施帮助行为，应当承担过错责任。

绿大生态公司针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：根据在先的行政处罚决定的认定，涉案施工方法已落入涉案专利权的保护范围，乌兰盛隆公司的守约行为、涉案工程整体是否亏损等情况不能免除乌兰盛隆公司的侵权赔偿责任，故请求驳回乌兰盛隆公司的上诉请求。

天峻县草原局针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：涉案工程施工方案系委托案外人青海省林业工程咨询中心编制，天峻县草原局对涉案施工方法是否侵害他人专利权并不知情，故天峻县草原局不应承担侵权责任。

青岛信科达公司针对乌兰盛隆公司的上诉请求辩称：青岛信科达公司未收到关于知识产权侵权审查的相关通知，不应承担侵权责任。

绿大生态公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年6月18日立案受理，绿大生态公司起诉请求：乌兰盛隆公司赔偿损失4454764.5元，天峻县草原局和青岛信科达公司承担连带责任。

乌兰盛隆公司原审辩称：绿大生态公司与专利权人的许可合同中没有约定绿大生态公司可以以自己的名义起诉，所以绿大生态公司不具有主体资格。乌兰盛隆公司属于中标单位，中标人要按照招标文件进行施工。涉案工程招标文件对于施工有严格的技术要求，包括参数、步骤等。天峻县草原局在施工现场有技术人员督促，乌兰盛隆公司必须严格按照涉案工程招标文件施工，否则构成违约。作为施工方，乌兰盛隆公司对施工技术方法具有合法来源，且对于是否侵权并不知情，不应承担责任。乌兰盛隆公司就涉案工程未盈利，绿大生态公司主张的赔偿金额缺乏事实和法律依据。

天峻县草原局原审辩称：祁连山水林田湖生态保护修复试点项目土地治理工程的前期工作，包括方案设计委托第三方青海省林业工程咨询中心完成，并根据作业设计进行了招投标。本案涉及的施工方案是青海省林业工程咨询中心编制完成，天峻县草原局并不知道是否侵权。青海省林业工程咨询中心才是本案利害关系人，天峻县草原局不应当承担连带责任。

青岛信科达公司原审辩称：青岛信科达公司是第三方机构，按照天峻县草原局委托进行招投标工作，不应当承担侵权责任。

原审法院认定事实：涉案专利名称为“悬袋形高立式拦沙网及其施工方法”，发明人为娄志平，该专利权目前处于有效状态。2016年6月8日，娄志平和绿大生态公司签订专利实施独占许可合同，许可范围为中国境内。

涉案专利权利要求为：

“1.一种悬袋形高立式拦沙网，其特征在于悬袋形高立式拦沙网的截面形状是网袋袋底装有沙漠沙悬挂起来的悬袋形状的拦沙网，拦沙网支架的位置处于悬袋形拦沙网的正中，拦沙网支架的下部穿过悬袋形拦沙网的底部垂直地固定在沙漠中，间隔1M至2M置有一个支架，一个个支架之间的顶部由一根铁丝绷紧联结;支架顶部和悬袋形拦沙网的顶边固定，拦沙网的顶边间隔30cm至50cm和铁丝联结固定; 悬袋形高立式拦沙网的高度在25cm至150cm之间自由选择。

2.悬袋形高立式拦沙网的施工方法，其特征在于在沙漠上挖一条沟，沟的宽度在30cm至70cm之间，深度在15cm 至50cm之间;根据沟的宽度和深度选择宽幅在100cm至 350cm之间的拦沙网，把拦沙网顺着沟铺摊，拦沙网的中心线和沟底相对应，取长度在70cm至230cm之间的木条将拦沙网压入沟底，木条垂直地刺穿拦沙网后插入沟底的沙中，把木条固定在沟中，成为悬袋形高立式拦沙网的支架;在铺摊了拦沙网的沟内间隔1M至2M施工一个支架，一个个支架之间，顶部由一根铁丝绷紧联结，取近旁的沙漠沙压在拦沙网上把沟填满，然后把沟两侧的拦沙网向上扶起、绷紧、网的顶边倾向支架顶部并和支架顶部联结固定，再间隔30cm 至50cm把两侧拦沙网的顶边和铁丝联结固定，构成悬袋形高立式拦沙网。”

2017年3月，青海省科学技术厅颁发青海省科学技术成果证书，成果名称为高海拔地区高立式悬袋形网笼等三种沙障与生固沙综合技术示范，完成单位为绿大生态公司、青海省治沙试验站、海晏县林业技术推广中心，完成人包括绿大生态公司法定代表人及涉案专利权人娄志平在内的十四人。

2017年5月17日，天峻县草原局（原青海省天峻县环境保护和林业局）与青海省林业工程咨询中心签订项目咨询合同书，约定由青海省林业工程咨询中心为天峻县草原局提供《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制工作的咨询服务；要求在对项目区充分调研分析的基础上，按照国家、行业及地方有关政策、规定、技术标准、规程规范开展文本编制，提交作业设计文本及相关图表15份和电子版成果；天峻县草原局维护青海省林业工程咨询中心的知识产权，未经同意不得转让给第三方使用或用于本项目之外的项目，青海省林业工程咨询中心提供符合国家有关法律、法规、办法及批复要求的成果资料。

2017年8月，青海省林业工程咨询中心编制完成《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》（以下简称涉案工程作业设计）。在该作业设计的6.1.2高立式网笼沙障与隐蔽式固沙沙障制作技术中，其中6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容为“在沙丘的顶部沙丘脊线附近，沿脊线的走向设置网笼沙障。具体做法是在沙丘顶部沿沙脊线方向、开深30cm的沟，沿沟铺设固沙网，固沙网宽130cm，在网中开沟的部位覆沙，使覆沙填平开沟，沿开沟方向在固沙网中间隔100cm打入固定杆(固定杆采用直径2.7—2.8cm左右木桩或小头直径大于 2cm的竹竿，长度80cm，固定杆打入地下40cm，地上部分 40cm)，把固沙网用细扎丝固定在木桩上形成网笼沙障，沙障地上部分为40cm，沙障埋入地下部分约为10cm。高立式网笼沙障设置横向间距为3米，沿沙丘等高线布置，与主风向垂直。”

2017年10月16日，就青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程，天峻县草原局与青岛信科达公司签订招标代理合同，天峻县草原局委托青岛信科达公司为招标代理机构，承担招标代理工作。合同约定了招标方式、投标申请人的资格要求、委托范围，还约定天峻县草原局向青岛信科达公司提供经审批的能够满足工程招标代理业务所需的全部资料，并对资料的真实性、合法性、完整性、准确性负责。随后，青岛信科达公司依据天峻县草原局提供的资料，包括《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》编制了招标文件。该招标文件技术要求的技术方案中，高立式网笼沙障设置的内容与涉案工程作业设计中6.1.2.1高立式网笼沙障设置的内容基本相同。同时，该招标文件投标人须知中明确没有实质性响应招标文件技术要求的投标将被否决。

乌兰盛隆公司参与了涉案工程的投标并中标。后乌兰盛隆公司与天峻县草原局签订施工合同，并开始施工。施工合同约定，工程内容包括固沙4439亩、固沙区域内补播牧草4439亩、拉设网围栏45650米，并明确约定施工必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序，上一步分项工程完工后，必须报驻现场监理工程技术人员检查完毕合格后，方可进行下一步工序的施工，合同价款为12011293.15元。

2018年7月，绿大生态公司认为乌兰盛隆公司在涉案工程中使用悬袋形高立式拦沙网和施工方法完全仿造涉案发明专利，向青海省知识产权局提出专利侵权纠纷处理请求。青海省知识产权局作出处理决定书，认定乌兰盛隆公司使用的施工方法落入专利权保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成侵权，立即停止使用侵权施工方法。乌兰盛隆公司不服该处理决定书向原审法院提起诉讼，要求撤销青海省知识产权局作出的处理决定书。原审法院受理后，乌兰盛隆公司以不能提交新证据为由申请撤回起诉，后原审法院作出（2018）青01行初102号行政裁定书，裁定准许乌兰盛隆公司撤回起诉。

原审法院认为，本案的争议焦点为绿大生态公司能否作为原告提起诉讼，乌兰盛隆公司、天峻县草原局、青岛信科达公司是否构成侵权，侵权责任由谁承担及赔偿数额的确定。

原审法院认为，虽然绿大生态公司与娄志平签订的专利实施独占许可合同中未约定绿大生态公司能以自己的名义起诉，但既然绿大生态公司获得了专利权人的独占许可，那么绿大生态公司就是该专利的利害关系人。依照专利法的规定，利害关系人可以向人民法院起诉，《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》对利害关系人的范围进行了规定，即包括专利实施许可合同的被许可人，所以绿大生态公司符合原告的资格。

根据专利法规定，侵犯他人专利权就是非法实施他人专利，即未经专利权人许可，且无法律依据并以生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。乌兰盛隆公司作为一家商业经营主体，投标承揽沙漠化土地治理工程，其目的就是生产经营。在工程的实施过程中，乌兰盛隆公司使用了与涉案专利并无实质区别的施工方法，该施工方法已经由专利管理部门认定落入专利权保护范围，乌兰盛隆公司的使用行为构成对涉案专利权的侵害。而且，乌兰盛隆公司作为一家生产经营主体，在阅读招标文件，看到技术要求时，就有义务注意到要求的技术方案是否涉及他人的知识产权保护、是否需要支付费用等相关问题。即使是推荐使用，甚至是强制使用，也应该首先考虑技术方案的产权保护，并将能否使用、使用成本等作为是否投标、投标报价的参考因素，不能因该要求是必须使用的技术方案就放弃自己的注意义务，也不能因自己的“不知道”而否认侵权的结果。同时，对专利管理部门的侵权认定，经行政诉讼后，乌兰盛隆公司已无异议，应认定乌兰盛隆公司的行为构成侵权。

青岛信科达公司作为一家招标代理机构，编制招标文件并组织招投标活动也是其正常的生产经营活动，但其按照天峻县草原局提供的涉案作业设计编制招标文件并组织招投标的行为不能认定为专利法规定的“实施”侵权的行为，所以青岛信科达公司在本案中不构成侵权。天峻县草原局为国家行政机关，依法享有并行使国家行政权，负责对职责范围内行政事务进行组织、管理、监督和指挥。此次天峻县草原局组织实施的涉案工程，完全是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，并非生产经营活动性质。而且绿大生态公司将高立式悬袋形网笼沙障技术进行示范并申请获得科学技术成果证书，目的也是为了推广应用该项技术。天峻县草原局在招标文件中要求施工企业必须使用某种科学的施工方法，仅仅是为了保证施工质量和土地治理效果的要求，并非要求投标人可以不用考虑他人的知识产权保护，要求使用某种技术方案也不属于专利法规定的“实施”侵权的行为，所以天峻县草原局在本案中不构成侵权。

绿大生态公司主张赔偿的数额是依据乌兰盛隆公司与天峻县草原局所签工程施工合同约定的工程款12011293.15元减去其估算的施工成本7556528.65元，但绿大生态公司估算的施工成本中明显遗漏了部分项目，而且未扣减乌兰盛隆公司应支付的税款，所得数额并非是乌兰盛隆公司的获得利益的数额，对此数额无法采信。而且，乌兰盛隆公司在该施工合同中的项目并非仅仅是高立式网笼沙障设置一项，还包括固沙区域内补播牧草、生物治沙等，沙障的设置不仅仅是高立式网笼沙障一种，也包括其他种类的沙障，所以乌兰盛隆公司因使用涉案专利获得的利益难以确定，对绿大生态公司主张的计算方法也不予采信。综合考虑上述因素，并考虑该工程的公益性及绿大生态公司制止侵权的合理开支，酌定乌兰盛隆公司赔偿绿大生态公司120000元。

原审判决：（一）乌兰盛隆公司于判决生效后十日内赔偿绿大生态公司120000元；（二）驳回绿大生态公司对天峻县草原局、青岛信科达公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42439元，由绿大生态公司与乌兰盛隆公司各负担21219.5元。

本院二审期间，绿大生态公司为证明其主张，向本院提交了如下28份证据：

证据1:光盘（内含通话录音、悬袋形高立式拦沙网施工视频）；

证据2:证据1光盘中通话录音的文字版；

证据3:沈良通话详情；

证据4:北海竹业在1688网站处联系详情；

证据5:北海竹业合作社153××××6333的微信信息；

证据6:绿大生态公司法定代表人与该微信号的聊天记录截图；

证据7:赤壁市北海竹业农民专业合作社基本信息。

证据8：青海日报2017年11月28日第2版题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据9：青海省人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据10：新浪新闻中心网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据11：手机凤凰网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据12：中国图书馆网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据13：青海新闻网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据14：青海羚网题为“‘四个转变’在基层--誓锁沙丘”的新闻报道；

证据15：求是网题为“誓锁沙丘”的新闻报道；

证据16：青海省海西蒙古族藏族自治州人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据17：海东市人民政府网站题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据18：城乡规划调研网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据19：东方资讯网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道；

证据20：城镇舆情网题为“‘四个转变’在基层：誓锁沙丘”的新闻报道。

证据21：搜狐网“感动！三个嵊州人奋战沙漠8年，誓让沙丘变绿还”的报道；

证据22：浙江在线网“了不起！三个神州人奋战沙漠8年誓让沙丘变绿海”的报道；

证据23：浙江新闻网“三个神州人奋战沙漠8年 誓让沙丘变绿海”的报道。

证据24：深圳市铁汉生态环境股份有限公司企业信用信息公示报告；

证据25：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司企业信用信息公示报告。

证据26：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司2018年半年度报告；

证据27：内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司2018年年度报告；

证据28：深圳市铁汉生态环境股份有限公司2018年年度报告。

绿大生态公司主张，上述证据1-7用以证明：乌兰盛隆公司从赤壁市北海竹业农民专业合作处购买用于涉案专利施工的小竹子，购入价格为0.58元/根；涉案专利具有施工简单、快捷等特点。证据8-20用以证明：2016年11月，涉案专利通过青海省科学技术厅组织的专家鉴定，被认定为国内先进治沙技术成果；2017年国内知名媒体、政府网站就涉案专利省时、省力、成本低，每亩工程价1500元等特点进行广泛报道、宣传。证据21-23用以证明：包括搜狐网、浙江在线网、浙江新闻网就绿大生态公司的治沙团队为治理沙漠，试验、研发涉案专利付出超乎常人的时间、精力，且涉案专利具有十分重要的推广、应用、经济价值进行报道。证据24-25用以证明：铁汉生态、蒙草生态两家公司为生态环境治理行业两大上市公司。证据26-28用以证明：铁汉生态、蒙草生态两公司2018年年报显示，生态环境治理行业毛利率为25.79%-31.11%的事实。

乌兰盛隆公司的质证意见为：对于证据1-7，真实性不予认可，通话录音不符合法定证据形式，应进行公证；绿大生态公司所主张的与北海竹业农民洽谈的过程仅是初步洽谈，不能证明是最终的合同履行价，且洽谈过程仅针对每根0.58元，没有协商具体规格。对于证据8-23，真实性不持异议，证明目的和关联性不予认可，其中涉及的相关价格仅是新闻单方面宣传，不能用于证明乌兰盛隆公司的成本价。对于证据24-25，真实性、证明目的及关联性均不予认可，该两家公司的经营范围包括了植物研发服务等内容，企业年报中体现的利润率涵盖所有经营范围的毛利率，与本案乌兰盛隆公司被诉侵权行为所涉的利润率无关。对于证据26-28，真实性、证明目的及关联性均不予认可，年报所反映的案外人的利润率与乌兰盛隆公司的利润率无关。

二审庭前证据交换中，青岛信科达公司表示对绿大生态公司提交的证据不发表质证意见。二审庭审中，天峻县草原局表示庭后就上述证据提交书面质证意见，但其未提交。

本院二审期间，绿大生态公司明确其在本案中主张的专利权保护范围为涉案专利权利要求2。

本院另查明如下事实：

（一）关于原审法院追加被告的情况

乌兰盛隆公司于2019年8月1日向原审法院申请追加天峻县草原局、青岛信科达公司作为共同被告，原审法院于2019年9月5日书面告知绿大生态公司、乌兰盛隆公司准许乌兰盛隆公司申请追加天峻县草原局、青岛信科达公司作为本案被告。原审庭审中，绿大生态公司增加诉讼请求要求天峻县草原局、青岛信科达公司承担连带责任。

天峻县草原局于2019年9月20日向原审法院申请追加青海省林业工程咨询中心作为共同被告，原审法院以天峻县草原局未提交青海省林业工程咨询中心与本案处理有利害关系应该作为本案共同被告参加诉讼的相关证据为由，于2019年10月25日向天峻县草原局作出不予准许的口头裁定。

（二）关于涉案工程作业设计的内容

案外人青海省林业工程咨询中心编制完成的《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河—哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程作业设计》即涉案工程作业设计中“1.7投资预算及资金来源”部分记载：“项目总投资5015.97万元，其中：直接费用4759.61万元，间接费用256.36万元，分别占总投资的94.8%和5.2%。直接费用中：工程固沙投资4223.5万元，生物治沙投资234.72万元，围栏拉设63.02万元，宣传警示牌5.86万元，通讯设备26.96万元，管护费155.22万元。项目建设资金为祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河-哈拉湖汇水区专项资金。”根据上述预算的估计，工程固沙投资预算占项目总投资预算的84.2%。涉案工程作业设计“6作业设计”中“6.1工程治沙”记载：“根据沙漠化土地的类型，工程固沙区沙化土地类型为流动沙地（丘），沙漠化程度为重度沙化，无植被分布，地表沙物质处于流动状态。”

（三）关于涉案工程招标文件的情况

青岛信科达公司于2017年10月23日出具《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程招标文件》即涉案工程招标文件，招标编号为青招字2017-18（五标段），招标单位为天峻县草原局。该涉案工程招标文件“第一章 招标公告”中第2.5条“招标内容”中记载：“五标段：高立式网笼沙障与隐蔽式u型网纱障相结合，沙障工程区域内补播生物治沙（补播牧草），设置宣传牌”。该涉案工程招标文件“第三章 投标人须知”中第23.4.5条记载：“实质上没有响应招标文件要求的投标将被拒绝。投标人不得通过修正或撤销不合要求的偏离或保留从而使其投标成为实质上影响的投标。如发现下列情况之一的，其投标将被否决：……6）没有实质性响应第七章‘技术要求’的，明显不符合技术规格、技术标准的要求；……”。该涉案工程招标文件“第五章 合同通用条款”第5条专利权部分记载：“5.1卖方应保证，买方使用该货物或货物的任何一部分时，免受第三方提出侵犯专利权、商标权、著作权或者其他知识产权的起诉。”该涉案工程招标文件“第六章 技术要求”记载有青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水区三河源源区沙漠化土地治理工程技术方案，其中涉及工程治沙、沙障内补播、生物固沙、宣传牌设置四部分，工程治沙部分记载了“高立式网笼沙障的设置”“隐蔽式U型网纱障的设置”技术方案。

（四）关于天峻县草原局与乌兰盛隆公司签订的合同情况

天峻县草原局（甲方）与乌兰盛隆公司（乙方）于2017年12月12日签订《青海省祁连山区山水林田湖生态保护修复试点项目疏勒河——哈拉湖汇水三河源源区沙漠化土地治理工程施工合同》（以下简称涉案工程施工合同），“一、工程概况”部分约定施工地点为天峻县苏里乡，承包方式为包工包料；“二、工程量清单”中约定“高立式网笼沙障”项目的工程量为1109750米；“三、开竣工日期”为2018年5月15日-2018年10月15日；“七、甲乙方职责”中约定：“（二）乙方职责：1.施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序，上一步分项工程完工后，必须报驻现场监理工程技术人员检查完毕合格后，方可进行下一步工序的施工。2.对质量不合格，甲方有权让乙方返工或停工，所造成的损失由乙方承担。3.严格按项目作业设计进行施工，确保工程质量，并按合同时间按时完工。”

（五）关于涉案专利侵权纠纷行政处理的情况

青海省知识产权局于2018年9月28日作出青知法处字〔2018〕04号专利侵权纠纷案件处理决定书，请求人绿大生态公司、被请求人乌兰盛隆公司、第三方天峻县草原局均参与了该专利侵权纠纷案件的口头审理。青海省知识产权局在该处理决定书中认定：“通过比对涉案专利权利要求书与被控侵权施工方法（招标文件）的技术方案，涉案专利权利要求2的全部技术特征与被控侵权施工方法相同或等同，即被控侵权施工方法落入涉案专利独立权利要求2的保护范围。根据口头审理的事实认定和请求人提供的证据认定，合议组认为被请求人在涉案项目中标前后，已知涉案专利技术的情况下，仍然在项目施工中使用了涉案专利方法。第三方在制定招标文件时，已知涉案专利技术的情况下，仍然在招标文件中采用了涉案专利方法。”

二审庭审后，绿大生态公司向本院补充提交了其向青海省知识产权局调取的其在上述涉案专利行政处理案件中提交的相关证据以及口审笔录作为参考。其中一份证据涉及绿大生态公司与天峻县草原局时任卢成德局长的短信聊天记录，青海绿大公司一方于2017年12月7日向卢成德发送短信“卢局长，您好，我是青海绿大治沙公司的，哈拉湖那个项目，请你给我们安排双方见个面吧，以便可商谈具体合作事宜，因我们那个高立式沙障是国家的专利技术，我们也要早作准备。……”卢成德回复“好的”“……资料我已转交给他了。沈良董事长名片一同转交了，请你联系，谢谢！”青海绿大生态公司又于2018年3月5日、3月28日向卢成德发送了短信。根据该行政处理案件口审笔录显示，对于该案审查员询问是否收到过请求人即绿大生态公司关于涉嫌侵权的律师函或通知时，乌兰盛隆公司陈述：“函没有收到过。接到自称是绿大公司的电话，价格太高，没有谈拢，自称绿大公司的身份无法确认。”

本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权的侵害；（二）天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权的侵害；（三）原审法院确定的侵权责任承担是否适当。

（一）关于乌兰盛隆公司使用涉案工程施工方法的行为是否构成对涉案专利权的侵害的问题　　

本案中，各方当事人对于乌兰盛隆公司在涉案工程中依照涉案工程作业设计而使用的施工方法落入涉案专利权利要求2的保护范围均不持异议，本院对此予以确认。

专利法第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”乌兰盛隆公司在其施工过程中，直接使用落入涉案专利权保护范围的施工方法进行了施工，该行为构成对涉案专利权的侵害。

（二）关于天峻县草原局的行为是否构成对涉案专利权的侵害的问题

就该争议焦点问题，需分析天峻县草原局的行为是否属于专利法第十一条第一款规定的“实施专利”行为，一是天峻县草原局的行为是否属于使用了涉案专利方法，二是该使用行为是否属于专利法所规定的“为生产经营目的”。

其一，关于天峻县草原局的行为是否属于使用涉案专利方法的行为。本院认为，“使用”涉案专利方法的行为不仅仅限于直接实现涉案专利技术方案的行为，而应当结合被诉侵权人的具体行为进行分析判断。本案中，天峻县草原局作为涉案工程的发包方，在涉案工程招标文件中明确记载了落入涉案专利权保护范围的施工方法且明确将实施涉案施工方法作为中标的条件之一，在其与乌兰盛隆公司签订的涉案工程施工合同中亦明确约定“施工单位必须严格按照项目作业设计要求进行施工，按照施工顺序”。虽然最终实际实施落入涉案专利权保护范围的施工方法的行为人系乌兰盛隆公司，但天峻县草原局在涉案工程招标文件以及涉案工程施工合同中均对投标方/中标方使用施工方法有明确要求，且该施工方法落入涉案专利权的保护范围，实质上系天峻县草原局的上述行为决定了最终施工技术方案的实施。因此，本院认为，天峻县草原局的上述行为系使用了涉案专利方法。此外，从天峻县草原局与乌兰盛隆公司之间就涉案工程进行招标、投标、中标并签订涉案工程施工合同的过程来看，应当认定双方之间存在使用涉案专利方法的共同意思，故应当认定双方共同实施了使用涉案专利方法的行为。

其二，关于天峻县草原局的行为是否属于专利法所规定的“为生产经营目的”。天峻县草原局认为涉案工程系生态公益项目，因而不具备为生产经营目的的要件。对此，本院认为，专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件之一，系出于合理平衡专利权人和社会公众利益之目的。在专利侵权判定时，既不能将“为生产经营目的”简单等同于从事营利性活动，也不能仅仅根据实施主体的机构性质认定，而应着眼于被诉侵权行为本身，考虑被诉侵权行为是否属于市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素综合判断。政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业等非生产经营性活动的主体，实施了专利、参与了市场活动、可能损害专利权人市场利益的，可以认定其行为具备专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”。

本案中，虽然涉案工程具有保护生态环境的公益性质，但是天峻县草原局在涉案工程招标文件中对施工方法提出了明确要求，实际上将直接且明确地导致任何中标方都必须要使用落入涉案专利权保护范围的方法，施工企业实施被诉侵权方法进行施工的行为，不可避免会侵占涉案专利权人的可能市场，损害权利人的市场利益，故天峻县草原局的相关行为具备“为生产经营目的”之要件。原审法院认为天峻县草原局组织实施的涉案工程完全是保护生态环境的公益项目，是履行行政机关的职责，因而认定天峻县草原局的行为不具有生产经营活动性质，系适用法律错误。

综上，天峻县草原局的行为已构成专利法第十一条规定的未经专利权人许可实施其专利的行为。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。

（三）关于原审法院确定的侵权责任承担是否适当的问题

本院二审期间，绿大生态公司上诉请求仅主张其对乌兰盛隆公司与天峻县草原局的全部诉讼请求，已放弃对青岛信科达公司的相关诉讼请求。因此，乌兰盛隆公司针对青岛信科达公司的上诉主张亦失去请求基础，本院对青岛信科达公司的相关行为不再评述。

本案中，天峻县草原局与乌兰盛隆公司未经专利权人许可，为生产经营目的，共同实施了使用涉案专利方法的行为，应当承担连带赔偿责任。

1.关于乌兰盛隆公司不承担赔偿责任的抗辩主张

首先，关于乌兰盛隆公司认为其依照专利法第七十条的规定享有合法来源，故不应承担赔偿责任的上诉主张。本院认为，专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”本案涉案专利为方法发明专利，乌兰盛隆公司使用涉案专利方法的行为并不适用专利法第七十条规定的合法来源抗辩。因此，乌兰盛隆公司的该项上诉主张不能成立。其次，关于乌兰盛隆公司认为其与天峻县草原局之间存在合同关系因而免除侵权赔偿责任的上诉主张。本院认为，乌兰盛隆公司与天峻县草原局间的合同关系系其双方间的法律关系，其二者间所负权利义务不能作为乌兰盛隆公司因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。因此，乌兰盛隆公司的该项上诉主张亦不能成立。

2.关于天峻县草原局不承担赔偿责任的抗辩主张

关于天峻县草原局提出的涉案工程的具体施工方案系委托案外人青海省林业工程咨询中心所作，天峻县草原局不应承担赔偿责任的抗辩理由。本院认为，天峻县草原局与案外人青海省林业工程咨询中心间的委托合同关系系其双方间的法律关系，其二者间所负权利义务不能作为天峻县草原局因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。此外，天峻县草原局招标文件关于专利权的约定是天峻县草原局对投标主体提出的相关要求，亦不能作为本案中天峻县草原局因侵害他人专利权而产生的侵权责任的免责抗辩事由。

3.关于赔偿数额

专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

（1）关于绿大生态公司主张的赔偿数额计算方式

绿大生态公司主张以乌兰盛隆公司实施涉案专利可获得的利益计算赔偿数额为4454764.5元。该赔偿数额的具体计算方式为以乌兰盛隆公司与天峻县草原局所签工程施工合同约定的工程款12011293.15元，减去工程量清单中第2、4至13项相应的工程款3493256元（该工程款依据“天峻县沙漠化治理投资概算表”中单价乘以“工程量清单”中各项目的工程量得出），再减去实施工程量清单中第1、3项需支出的材料成本2252792.5元（高立式网笼沙障材料成本为1.43元／米乘以工程量1109750米为1586942.5元，及固定桩及铁丝等材料成本为0.6元／米乘以工程量1109750米为665850元），以及人工费成本1420480元（按每亩2工，每工160元，工程量4439亩计算）和估算的高立式网和固定桩运费390000元，最终得出乌兰盛隆公司因实施涉案专利所获利益为4454764.5元。

根据绿大生态公司主张的上述计算方式，其所主张的乌兰盛隆公司所获利益的计算原则为“涉案工程款总价-涉案专利施工成本（材料成本、人工成本、运费成本）-除涉案专利方法外其他施工项目的工程款”。对此，本院认为，首先，根据涉案工程作业设计，涉案工程的建设任务包括沙化土地治理、基础设施建设、通讯设备人员管护，作业内容包括工程治沙、生物固沙、围栏建设、宣传标牌四个部分，施工合同中约定工程内容为“工程固沙4439亩、工程固沙区域内补播牧草4439亩，拉设网围栏45650米”，绿大生态公司在本案中主张侵害涉案专利权的行为仅发生于作业设计中的工程治沙部分。其次，施工合同中工程量清单中所列的项目仅是工程中所需使用的材料数量，依据该工程量清单所列项目数量计算得出的相关金额也仅能代表所需材料的金额。即使绿大生态公司所主张的工程量清单第2、4至13项所列内容系涉案工程的其他施工项目中所需材料，但上述项目也仅是材料的数量，即使予以扣除也仅指向材料价款，并不能反映除涉案专利方法外其他施工项目的完整工程款金额。因此，绿大生态公司主张其计算方式中已经扣除了涉案工程中除涉及涉案专利方法外的其他施工项目价款，缺乏事实依据。再次，从绿大生态公司所主张的使用涉案专利方法进行施工的成本计算方式来看，其所主张的材料成本单价、人工费、运费均缺乏事实依据，并不能证明系乌兰盛隆公司在施工过程中实际产生的成本。

二审中，绿大生态公司另补充提交了深圳市铁汉生态环境股份有限公司与内蒙古蒙草生态环境（集团）股份有限公司的2018年年报，拟证明生态环境治理行业毛利率为25.79%-31.11%。首先，该两份年报中所记载的毛利率涉及生态环境治理行业的情况，而本案中的沙漠化土地治理项目仅涉及生态环境治理行业中的一小部分，不可直接将该两公司年报中记载的生态环境治理行业毛利率作为直接参考数据用以计算本案中乌兰盛隆公司在沙漠化土地治理项目中实施被诉侵权施工方法的获利情况；其次，在不能证明该两份年报所涉企业的经营规模、经营范围、经营情况与乌兰盛隆公司相同或近似的情况下，不应将其他企业年报中所涉数据作为直接参考数据用以计算乌兰盛隆公司的获利情况。因此，对上述两份证据本院不予采信。

综上，绿大生态公司所主张的侵权获利的计算方式缺乏事实依据，本院不予采纳。

（2）关于赔偿数额的确定

乌兰盛隆公司在原审中提交了其在涉案工程中的盈利情况以及购买相关材料的发票，乌兰盛隆公司主张其在涉案工程中总支出为12665029.53元即处于亏损状态。鉴于涉案工程中的施工项目包含了除涉案专利方法外的其他施工内容，且难以确定其他工程项目在涉案工程总价款中的占比情况，故难以从涉案工程总价款出发计算得出乌兰盛隆公司因使用涉案专利方法所获利益。在此情况下，本院将根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、实施涉案专利方法对涉案工程的影响等因素对赔偿数额予以确定。

首先，绿大生态公司在本案中请求保护涉案发明专利中涉及的方法，天峻县草原局为组织涉案工程项目在招标文件中明确记载了侵权施工方法且将实施该方法作为中标的条件之一，乌兰盛隆公司作为施工单位在中标后即使用了该侵权施工方法。

其次，关于乌兰盛隆公司、天峻县草原局是否具有主观故意即在实施前或实施过程中是否明知涉案专利方法。根据本院已查明的事实，在绿大生态公司作为请求人、乌兰盛隆公司作为被请求人、天峻县草原局作为第三方参与的行政处理案件中，青海省知识产权局在行政处理决定中认定：“乌兰盛隆公司在涉案项目中标前后，已知涉案专利技术的情况下，仍然在项目施工中使用了涉案专利方法，认定天峻县草原局在制定招标文件时，已知涉案专利技术的情况下，仍然在招标文件中采用了涉案专利方法。”乌兰盛隆公司就该行政处理决定提起行政诉讼后又撤回起诉。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“对于未在法定期限内提起行政诉讼的行政行为所认定的基本事实，或者行政行为认定的基本事实已为生效裁判所确认的部分，当事人在知识产权民事诉讼中无须再证明，但有相反证据足以推翻的除外。”二审中，本院对该行政处理案件中经各方质证的证据以及口审笔录进行了审查，从绿大生态公司与天峻县草原局负责人的短信聊天记录的内容来看，可以认定天峻县草原局在2017年12月7日对涉案专利情况是明知的。天峻县草原局与乌兰盛隆公司签订施工合同的时间为2017年12月12日，据此可以认定，天峻县草原局在明知涉案专利方法的情况下，仍然与乌兰盛隆公司签订涉案施工合同并明确约定必须按照落入涉案专利权保护范围的方法进行施工，具有主观故意。根据乌兰盛隆公司在行政处理案件口审中的陈述，可以认定乌兰盛隆公司至少在涉案工程中标后就涉案专利方法是明知的。因此，可以认定乌兰盛隆公司在明知涉案专利方法的情况下，在未获授权的情况下，仍然使用了落入涉案专利权保护范围的施工方法，具有主观故意。

再次，根据本院已查明的事实，虽然侵权施工方法仅是涉案工程项目中工程治沙部分实施，但侵权施工方法系该工程治沙环节的主要内容，且在涉案工程作业设计中工程固沙投资预算占项目总投资预算的84.2%，可以确定侵权施工方法的实施对涉案工程的完成具有较大贡献。

综合上述分析，本院对原审法院酌定的赔偿金额予以调整，乌兰盛隆公司、天峻县草原局基于双方的共同侵权行为赔偿绿大生态公司经济损失45万元。

综上所述，绿大生态公司的上诉请求部分成立。乌兰盛隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01知民初18号民事判决；

二、青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局于本判决生效之日起十日内赔偿青海绿大生态治沙有限公司经济损失45万元；

三、驳回青海绿大生态治沙有限公司的其余诉讼请求；

四、驳回青海乌兰盛隆农林有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费42439元，由青海绿大生态治沙有限公司负担20000元，由青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局负担22439元。二审案件受理费42439元，由青海绿大生态治沙有限公司负担20000元，由青海乌兰盛隆农林有限公司、天峻县林业和草原局负担22439元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　岑宏宇

审 判 员　　何  鹏

审 判 员　　崔  宁

二○二○年十二月二十九日

法官助理　　诸方卉

书 记 员　　沈靖博

裁判要点

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2019）最高法知民终181号

上诉人（原审被告）：东莞市鸿鼎家居有限公司。

法定代表人：江文明，该公司财务人员。

委托诉讼代理人：王泽旭，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市康胜家具有限公司。

法定代表人：廖小冬，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：林家成，广东拾佰仟律师事务所律师。

原审原告：广东棋胜家具有限公司。

法定代表人：叶元棋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李超锋，河南风驰律师事务所律师。

原审被告：信阳农林学院。

法定代表人：郭长华，该学院院长。

委托诉讼代理人：肖世文，该学院员工。

委托诉讼代理人：韩军生，河南天风律师事务所律师。

上诉人东莞市鸿鼎家居有限公司（以下简称鸿鼎公司）因与被上诉人东莞市康胜家具有限公司（以下简称康胜公司）、原审原告广东棋胜家具有限公司（以下简称棋胜公司）、原审被告信阳农林学院侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院于2019年3月25日作出的（2018）豫01民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案，上诉人鸿鼎公司的委托诉讼代理人王泽旭，被上诉人康胜公司的委托诉讼代理人林家成，原审原告棋胜公司的委托诉讼代理人李超锋，原审被告信阳农林学院的委托诉讼代理人肖世文、韩军生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鸿鼎公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判由康胜公司承担侵权赔偿责任。事实和理由：（一）康胜公司与鸿鼎公司之间为加工承揽合同关系，侵权赔偿责任应由定作人康胜公司承担。1.从双方的聊天记录可知，康胜公司向鸿鼎公司前法定代表人周平发送被诉侵权产品的图片和设计方案，让周平以该图纸和设计方案为样本制造被诉侵权产品，属于典型的加工承揽合同关系；2.被诉侵权产品系在鸿鼎公司成立之前就定作交付完成，不能认定鸿鼎公司制造被诉侵权产品。（二）康胜公司与周平联合串通，隐匿相关重要证据，向法院作出不实陈述，将责任推卸给鸿鼎公司。1.原审庭审中，周平隐瞒了康胜公司向其发送照片及设计方案并下达定作订单的重要事实，向法院作出不实陈述，致使法院将二公司之间的法律关系错误地认定为买卖合同关系，认定事实不清；2.原审庭审结束后，周平便将鸿鼎公司的法定代表人变更为江文明，以达到使其与康胜公司均能逃避侵权责任的目的。

康胜公司答辩称：鸿鼎公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）康胜公司既不是被诉侵权产品的制造者也不是定作人，只是被诉侵权产品的经销商或交易介绍人，主观上对产品侵权事宜并不知情且已证明了产品的合法来源，故原审判令由被诉侵权产品制造者鸿鼎公司承担赔偿损失的责任符合法律规定。1.广东天一美家家居集团有限公司（以下简称天一公司）中标信阳农林学院的学生公寓家具项目后，于2017年7月26日与康胜公司签订购销合同，因康胜公司没有制造被诉侵权产品的能力，故将上述购销合同内容全部转交鸿鼎公司，被诉侵权产品的加工制造和装运均发生在鸿鼎公司的车间。因鸿鼎公司当时尚未办妥工商登记才以康胜公司的名义开具了税票和送货单，但开具发票所缴纳的税款均从鸿鼎公司应得货款中扣减，且送货单上的单位及经手均由鸿鼎公司的工作人员签署；2.鸿鼎公司于2017年6月22日已向工商行政部门提出企业名称预先核准申请，鸿鼎公司的发起人和股东在鸿鼎公司正式成立前已用鸿鼎公司的名义进行经营活动且相关经营收入均转入鸿鼎公司的私账，故鸿鼎公司应对其正式成立之前的经营活动承担责任；3.即使加工承揽关系成立，在整个交易过程中，康胜公司向鸿鼎公司传递的效果图或技术要求均来自天一公司，并未增减任何指示或要求，也未收到鸿鼎公司关于图纸或技术要求不合理或违法的任何通知，且《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）中有关承揽合同的条款没有规定定作人承担连带责任；4.鸿鼎公司引用作为依据的合同法第三百五十三条属于技术转让合同的范畴，不应适用于本案；（二）被诉侵权产品购销买卖合同关系清楚，康胜公司没有与周平串通的必要，更没有隐瞒相关证据事实，鸿鼎公司的主张没有充分证据证明，且周平作为鸿鼎公司的股东及高层管理人员，其行为属于鸿鼎公司的内部事务，应当另行处理；（三）原审判令鸿鼎公司赔偿经济损失符合客观事实和现行法律规定。涉案交易流程为天一公司中标后，由其员工康纪将采购产品的效果图、技术要求和样品或样图邮寄或发送康胜公司，再由康胜公司转发给鸿鼎公司，即是由鸿鼎公司按照天一公司的要求进行制造并由天一公司安排车辆前往鸿鼎公司的车间进行装运。经比对，上述产品的效果图、样品均未包含专利号为ZL201521011294.4、名称为“床架卡扣结构”实用新型专利（以下简称涉案专利）的全部技术特征，天一公司和康胜公司并不侵权，并且棋胜公司在原审中撤回对天一公司的起诉即是认为天一公司不承担侵权责任，而康胜公司与天一公司地位一致，也不应承担侵权责任。

棋胜公司未提交陈述意见。

信阳农林学院述称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。事实和理由：信阳农林学院通过中国政府采购网发布招标公告的正常合法渠道购买了被诉侵权产品，具有合法来源，不应承担赔偿责任；其为购买被诉侵权产品向天一公司支付了合理对价，原审判决驳回棋胜公司要求其停止使用被诉侵权产品的诉求应予维持；鸿鼎公司的上诉请求仅在于要求改判康胜公司承担侵权赔偿责任，并未要求信阳农林学院承担任何责任。

棋胜公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年1月10日予以受理，棋胜公司起诉请求：1.信阳农林学院立即停止使用侵害涉案专利权的产品；2.康胜公司、鸿鼎公司立即停止制造、销售及许诺销售侵害涉案专利权的产品，销毁生产侵权产品的专用模具以及库存产品；3.康胜公司、鸿鼎公司、信阳农林学院赔偿棋胜公司经济损失20万元（含为调查、制止侵权行为支出的费用）。

原审法院认定事实：2015年12月8日，棋胜公司向国家知识产权局申请“床架卡扣结构”实用新型专利（即涉案专利），2016年4月27日国家知识产权局予以授权，专利号为ZL201521011294.4，该专利年费正常缴纳。该专利权利要求为：1.一种床架卡扣结构，所述床架卡扣结构包括水平横向架设的横梁和水平纵向架设的纵梁，其特征在于，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部设置有向上延伸的卡子；纵梁的宽度与卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，在纵梁的底部上与卡子对应的位置处设置有片槽以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。2.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，横梁和纵梁均为管形型材。3.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，横梁和纵梁均由生铁制成。4.如权利要求1所述的床架卡扣结构，其特征在于，片槽往里的一侧设置有缺口，缺口的宽度小于片槽的宽度。

因棋胜公司申请，2017年9月12日，国家知识产权局对涉案实用新型专利出具《实用新型专利权评价报告》，结论为本实用新型专利全部权利要求1-4未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年6月19日，“中国政府采购网•中国政府购买服务信息平台”发布信阳农林学院学生公寓采购家具项目招标公告，招标主要内容为双层床、上床下柜、蚊帐架、床板及条凳等采购、安装、调试和售后、维修等相关服务。2017年7月11日，中国政府采购信息网发布信阳农林学院学生公寓采购家具项目中标公示，天一公司为该项目第一中标候选人。

2017年7月26日，天一公司与康胜公司签订销售合同。合同载明，订货单位天一公司，货物规格4280L*970D*2000H（含鞋架不含床板）公寓床600组，单价1056元；规格4280L*970D*2000H（不含柜子床板）公寓床600组，单价874元；蚊帐架2400套，单价10元。合同报价不含送货安装，含17%增值税专用发票。备注部分显示有产品规格及材质要求。合同落款处天一公司订货代表处签名为“康纪”，康胜公司销售代表显示“廖先生”。同日，康纪与廖小红（康胜公司职员）微信聊天记录显示，康纪称“……我们只做了上床下柜的投标样品做了三套。上下床的，没有做样品，你就参照那个效果图来做就可以了……在设计的时候你要帮我先算一下，总共我们*一千二百套，总共你这里需要多少车，你要尽快告诉我”，并向廖小红发送了上下床的照片，廖小红说“我要你的侧边照片”，康纪随即向廖小红发送了另一张上下床照片。同年7月28日，康纪向廖小红发送产品照片一张，照片中的两份产品上均有手写“To：康胜廖总信阳农林学院产品小样（康胜保存）广东天一美家**（签名辨识不清楚）2017.7.27”字样。　　

2017年7月26日、8月14日、8月23日、8月25日、9月1日、9月4日，天一公司共向康胜公司付款6次，合计1242994元，康胜公司出具了相应金额的发票。

2017年8月10日、8月16日、8月22日、8月26日、8月28日、8月30日、9月1日、9月3日康胜公司送货单显示的送货单位及经手人签章处显示的签名为“雷登秀”，鸿鼎公司法定代表人周平陈述，其与雷登秀共同生活。

周平出具的“关于廖总（康胜公司法定代表人为廖小冬）订单出货计划”记载，8月30日出一车，8月31日出一车，9月2日出完所有配件，如未出货，每拖一天扣货款2000元/天，以此类推。

2017年9月4日，“康胜向鸿鼎家居支付货款情况”记载，“鸿鼎出康胜总货款：1012740元，康胜出鸿鼎总货款132992元，已付600000元，康胜尚欠鸿鼎货款279748元，该款由康胜付清给鸿鼎江文明收，付款方式，2017年9月5日，康胜付200000元，2017年9月15日前，付完79748元，付款人：廖小冬，货没问题情况下；收款人江文明”。

鸿鼎公司对康胜公司提供的康胜公司与鸿鼎公司法定代表人周平的微信聊天截图不持异议，该聊天记录显示，“廖总，这是我们鸿鼎财务私账”“东莞农商业银行”“户名：江文明”“廖总，尽快排个装车时间表，我这里好提前调车及安排现场安装的工作”，微信聊天记录还显示康胜公司向周平发送了信阳农林学院位置图。

廖小冬的东莞农村商业银行转账流水显示，其于2017年8月18日向肖蓉（鸿鼎公司股东，现法定代表人江文明之妻）转账支付60000元；2017年8月24日向江文明转账支付100000元；2017年9月5日向江文明转账支付200000元。

2017年11月17日，李超锋（棋胜公司委托诉讼代理人）向河南省郑州市绿城公证处（以下简称绿城公证处）申请证据保全公证。2017年11月24日，绿城公证处公证员陈丽、卢珊随同李超锋的委托代理人李晓晴来到位于信阳市第二十四大街的信阳农林学院，从大门进入后，李晓晴分别对沿途建筑物及路口拍照，后三人进入墙体显示为“14”的学生公寓，经公证员随机挑选，三人进入门上显示为数字112、115的房间，李晓晴对房间内的床体进行查看并拍照，后三人离开并进入墙体显示为“12”的学生公寓，经公证员随机挑选，三人进入门上显示为数字105的房间，李晓晴对房间内的床体进行查看并拍照，拍照结束后三人从显示有“信阳马克思主义学院信阳农林学院”的大门离开。三人回到绿城公证处，李晓晴将拍摄照片导入公证员卢珊的办公电脑，挑选照片36张。以上过程，绿城公证处出具（2017）郑绿证经字第2363号公证书予以确认。公证书记载，上述进入信阳农林学院学生宿舍拍照过程均在公证员徐丽和公证员卢珊的面前进行，公证书所附照片均系现场拍照所得，与实际情况相符。公证书后附照片显示有信阳农林学院学生公寓12号楼105室，14号楼112室、115室所使用的上下床床架横梁与纵梁相连接的细节，其技术特征为，一种床架卡扣结构，床架卡扣结构包括水平横向架设的横梁和纵向水平架设的纵梁，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽的中部设置有向上延伸的卡子；纵梁的宽度与卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，在纵梁的底部上与卡子对应的位置处设置有片槽以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。横梁和纵梁均为管形型材。片槽往里的一侧设置有缺口，缺口的宽度小于片槽的宽度。

原审法院另查明：

1.天一公司提交的证据1、2、3、4记载的床架连接技术特征分别为：证据1“一种双层床架固定结构”实用新型专利申请文件（专利授权公告号CN203776485U）公开的一种双层床架固定结构，包括开设在床架方形结构立柱其边角上的卡口和与上述床架方形立柱边角贴合的边角冲压成型有与卡口扣合的舌片的L型连接块，L型连接块其舌片从其边角冲口外朝内延伸，L型连接块其中一直面端焊接固定连接床架水平梁。证据2“一种床架连接结构”实用新型专利申请文件（专利授权公告号CN204734202U）公开的一种床架连接结构，包括底板，该底板是由两平行相间隔床梁与若干个等距架设于两床梁间的支撑杆组成的一框架结构，所述支撑杆通过塑料卡塞与床梁相连接，该塑料卡塞可拆的套设在支撑杆的两端，该床梁上设有与塑料卡塞配合的定位孔。证据3“一种连接件及采用这种连接件的床架”实用新型专利申请文件（专利授权公告号CN201288732Y）公开的一种连接件及采用这种连接件的床架，包括连接杆、卡扣，所述连接杆端部弯折有折边，该折边上设置有通孔，所述卡扣内开有通槽，通槽内壁上设有与通孔对应的卡凸，该连接杆通过通孔与卡凸相扣紧固于卡扣中。证据4“床架连接结构”实用新型专利申请文件（专利授权公告号CN205101339U）公开的床架连接结构，包括床头取付和连接架，床头取付为Ｌ形片体结构，包括固定片及从固定片一端向外垂直延伸出的连接片，所述的连接片上设有至少两个垂向设置的钩槽，所述的连接架包括平面取付，平面取付一端设有与各钩槽对应的定位凸轴，另一端横向并排设置有三个以上的至少两个与床架横梁装配的安装孔。

2.鸿鼎公司营业执照显示，其成立于2017年9月30日，该公司法定代表人周平陈述，在公司成立前其与康胜公司就有业务来往。

3.棋胜公司提交主张其合理支出的证据包括（1）公证费发票一张，金额6000元；（2）委托代理公证合同一份及金额为15000元的律师代理费发票一张，主张委托公证费用，其中委托公证合同记载，河南风驰律师事务所接受棋胜公司委托，指派律师就河南信阳农林学院的侵权信息进行公证取证，代理费15000元，对于调查取证中涉及的公证费、差旅、食宿费用，由河南风驰律师事务所负担；（3）专利诉讼委托代理合同一份及金额为10000元的律师代理费发票一张，合同约定，棋胜公司在签订合同后向河南风驰律师事务所支付诉讼代理费10000元，待一审胜诉判决作出后3日内再支付12000元。

原审法院认为，棋胜公司依法获得ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利，并在专利保护期内缴纳了年费，其专利权合法有效，应受法律保护。经比对，使用在信阳农林学院的被诉侵权产品的技术方案包含了棋胜公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权利要求1、2、4的全部技术特征，已落入该实用新型专利权的保护范围，侵害了棋胜公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权。天一公司辩称棋胜公司涉案专利为现有技术，但其提供证据中公开的连接方式中，连接设置的位置及连接方式均与棋胜公司涉案专利技术方案不同，故对其该意见原审法院不予采纳。康胜公司辩称棋胜公司在涉案专利申请之前已经生产涉案产品，但明确其不提供证据，故对康胜公司该抗辩意见原审法院亦不予采信。天一公司称其是从康胜公司购买涉案侵权产品，不知道是否侵权，不应承担赔偿责任，并提供了其与康胜公司签订的销售合同、康胜公司的送货单、天一公司支付货款的凭证，对此康胜公司辩称具体款式和结构要求是天一公司提供样品和效果图，但从康胜公司提供的证据看，天一公司通过微信向康胜公司发送有床的整体照片，但该部分照片不显示棋胜公司涉案专利保护的“床架卡扣结构”部分的具体技术特征，康胜公司提交的天一公司提供的样品实物只有横梁，没有纵梁，未能包含棋胜公司涉案专利的全部技术特征，因此对康胜公司的该抗辩意见原审法院不予采信。对天一公司陈述其销售的涉案侵权产品是从康胜公司购买的事实原审法院予以确认。康胜公司抗辩涉案侵权产品是鸿鼎公司生产、销售，并提供了康胜公司“廖总”与鸿鼎公司法定代表人周平的微信聊天截图、鸿鼎公司出货计划、康胜公司送货单（送货单位及经手人雷登秀）、康胜公司向“江文明”转款的付款凭证等，鸿鼎公司陈述公司成立之前即与康胜公司有业务往来，同时辩称送货单周平未参与，看不出与鸿鼎公司有关，康胜公司转账凭证与鸿鼎公司无关，微信聊天记录看不出与本案有关，但周平陈述其与送货单中显示的雷登秀共同生活，周平与康胜公司的微信聊天记录显示周平指定款项汇入“鸿鼎财务私账”，户名“江文明”，康胜公司与周平的微信聊天记录中除协商发货、付款内容外，康胜公司还向周平发送了信阳农林学院的位置，因此对鸿鼎公司上述抗辩意见原审法院均不予采信，对康胜公司抗辩涉案侵权产品是鸿鼎公司生产、销售的意见原审法院予以采信。综上，未经棋胜公司许可，鸿鼎公司制造、销售涉案侵权产品，康胜公司销售涉案侵权产品，信阳农林学院使用涉案侵权产品的行为侵害了棋胜公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权，棋胜公司要求鸿鼎公司停止制造、销售，康胜公司停止销售及鸿鼎公司赔偿损失的请求成立，原审法院予以支持。因棋胜公司未提供证据证明康胜公司、鸿鼎公司有许诺销售的行为，故对棋胜公司要求康胜公司、鸿鼎公司停止许诺销售的请求原审法院不予支持。关于康胜公司、信阳农林学院是否承担赔偿责任的问题，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据本案证据，信阳农林学院使用的涉案侵权产品系鸿鼎公司制造并销售给康胜公司，康胜公司销售给天一公司，天一公司又销售给信阳农林学院，信阳农林学院实际使用，棋胜公司未提供证据证明康胜公司及信阳农林学院明知鸿鼎公司提供的涉案产品侵权，因此对棋胜公司要求康胜公司、信阳农林学院赔偿损失的请求原审法院不予支持。信阳农林学院将涉案侵权产品使用在学生宿舍，停止使用可能造成不必要的浪费，影响到学校教学的正常进行，因此对棋胜公司要求信阳农林学院停止使用的诉讼请求，原审法院不予支持，在确定鸿鼎公司的赔偿数额时酌情考虑。

关于赔偿损失的数额。由于棋胜公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失，或原审被告因侵权所获得的利益，原审法院综合考虑涉案专利权的类型，原审被告的经营规模、侵权行为的性质、情节、涉案产品的价格、棋胜公司为维权支出的合理费用等因素，确定鸿鼎公司赔偿棋胜公司经济损失100000元。

综上，原审法院判决：（一）鸿鼎公司立即停止生产、销售侵害棋胜公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；（二）康胜公司立即停止销售侵害棋胜公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；（三）鸿鼎公司于判决生效之日起十日内赔偿棋胜公司经济损失100000元；（四）驳回棋胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由棋胜公司负担1075元，鸿鼎公司负担3225元。

二审中，鸿鼎公司提交如下证据：

1.康胜公司廖小冬与周平的微信聊天记录截图，欲证明：康胜公司委托周平制作一批家具，于2017年7月26日向周平提供了该批家具的技术方案（即《学院方案.pptx》）并要求周平按照该技术方案进行生产；康胜公司与周平之间为委托代工、加工承揽关系而非买卖合同关系。

2.证据1涉及的《学院方案.pptx》具体内容及棋胜公司的涉案专利证书文本，欲证明：周平依据该技术方案制作的被诉侵权产品的行为后果应由该设计方案提供者康胜公司承担。

3.鸿鼎公司的企业工商登记信息，欲证明：鸿鼎公司成立于2017年9月30日，成立时间晚于被诉侵权产品的制造时间，成立时间短，从业经验浅，在按照康胜公司提供的技术方案制造被诉侵权产品的时间前后，无法鉴别该产品是否涉及侵权，故本案的侵权责任应当按照合同法第三百五十三条规定，由定作人康胜公司承担。

康胜公司的质证意见为：认为该三份证据并非新证据，对证据1-2的真实性、合法性、关联性均不予认可，但承认证据2《学院方案.pptx》系来源于天一公司，其未做任何修改转发给鸿鼎公司，并认为根据技术方案反映的情况，鸿鼎公司所制造的被诉侵权技术方案并未落入棋胜公司主张的涉案专利的四项权利要求保护范围；对证据3的真实性认可，合法性不予认可，关联性有异议，鸿鼎公司提供的工商登记信息并不完整，鸿鼎公司于2017年6月22日向工商行政部门提出企业名称核准申请并于同年6月28日获准，2018年6月14日鸿鼎公司股东转让其所持股权给江文明。

棋胜公司的质证意见为：对证据1的真实性不予认可，因微信聊天记录无法核实对话双方的真实身份；对证据2-3的真实性、合法性、关联性均不予认可。

信阳农林学院的质证意见与棋胜公司的质证意见相同。

本院的认证意见为：对于证据1-2，鸿鼎公司当庭提供存有证据1微信聊天记录的手机，康胜公司虽然对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但当庭确认《学院方案.pptx》文件系其从天一公司获取后直接转发给鸿鼎公司，与鸿鼎公司所称从康胜公司处取得《学院方案.pptx》文件相互印证，故本院予以采纳；对于证据3，鸿鼎公司提供的工商登记信息虽为打印件，但原审已根据鸿鼎公司的营业执照查明，该公司成立于2017年9月30日，康胜公司对该证据的真实性亦予以认可，本院予以采纳。

二审庭审时，信阳农林学院提供了《河南省政府采购项目中标通知书》及信阳农林学院与天一公司签订的《信阳农林学院学生公寓采购家具供货合同》，各方对上述证据的真实性不持异议，本院予以采纳。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明：2017年7月11日，信阳农林学院向天一公司发送《河南省政府采购项目中标通知书》，确定天一公司为信阳农林学院学生公寓采购家具项目的中标单位。同年7月21日，信阳农林学院与天一公司签订《信阳农林学院学生公寓采购家具供货合同》，其中，信阳农林学院向天一公司采购公寓床总价为1440000余元，合同约定天一公司交付的产品应与投标文件规定的质量要求以及投标文件的规格相应表（即附件一）一致，附件一设备配置清单记载公寓床的配置记载：竖料架为横截面为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横架料采用宝钢SPCD级冷轧钢板成型，其中矩形部分设计方便承担床板支撑及床板，圆弧形部分为人体接触面，没有锐角，设计细致，深入人心。正面有加强筋。床板支撑架采用卡扣式连接方式，卡扣式的连接方式可以避免同学在打闹时抽出支撑架的安全隐患，避免导致出现事故；卡扣式的连接方式进一步的加强公寓床的整体扭力，提高稳定性。横梁的直角支撑起到第6、7条床板支撑架的作用。同年7月26日，天一公司与康胜公司签订销售合同，合同备注部分明确，床体竖架采用“C”形管，横梁采用“Q”型管，并明确“H专利插口连接方式”。

微信聊天记录显示，2017年7月26日，康胜公司给鸿鼎公司周平发送《学院方案.pptx》文件，并要求按照图纸生产。《学院方案.pptx》包含宿舍平面图、学生公寓床六人方案、主材详细说明学生床方案表等内容。其中，（1）主材详细说明页中记载，竖料管为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横梁料为截断面为“Q”的异形管，该横梁料的图示显示，横梁包括插入槽以及设置在插入槽下方的卡槽，卡槽中部设置有向上延伸的卡子。该图片反映的横梁技术特征与涉案专利的横梁结构示意图一致，也与天一公司通过微信发送图片并提供给康胜公司产品小样实物中的横梁技术特征一致。（2）学生床方案页中记载，竖料架为横截面为独特的“内方外圆”“C”型异形管；横架料采用“Q”型管，宝钢SPCD级冷轧钢板成型，其中矩形部分设计方便承担床板支撑及床板，圆弧形部分为人体接触面，没有锐角，设计细致，深入人心。正面有加强筋。床板支撑架采用卡扣式连接方式，卡扣式的连接方式可以避免同学在打闹时抽出支撑架的安全隐患，避免导致出现事故；卡扣式的连接方式进一步的加强公寓床的整体扭力，提高稳定性。横梁的直角支撑起到第6、7条床板支撑架的作用。

本院还查明：二审庭审时，康胜公司自述，周平原系棋胜公司的技术主管，从棋胜公司离职后，投资成立了鸿鼎公司。鸿鼎公司于2017年6月22日向广东省东莞市工商行政管理局申请企业名称预先核准并于2017年6月29日获得预先核准同意，该公司投资人为肖蓉、周平。2018年6月14日，肖蓉与江文明签订鸿鼎公司股权转让协议，约定肖蓉将其所持鸿鼎公司的50%股份全部转让给江文明，经工商行政管理机关同意并办理股东变更登记后，江文明即成为鸿鼎公司的股东。

2018年3月19日，棋胜公司起诉请求判令天一公司、康胜公司、鸿鼎公司承担侵权责任，共同赔偿其经济损失20万元。2019年3月6日，棋胜公司与天一公司达成和解协议，天一公司向棋胜公司一次性支付赔偿9万元，该金额包括但不限于天一公司应当承担的调查、制止侵权行为支出的费用、可期待利益损失、诉讼费、律师费等全部费用。同年3月8日，棋胜公司向原审法院申请撤销对天一公司的诉讼请求。

本院认为，本案的二审争议焦点问题是：（一）鸿鼎公司与康胜公司之间合同关系的性质；（二）本案民事责任应当如何承担。

（一）关于鸿鼎公司与康胜公司之间合同关系的性质

鸿鼎公司上诉提出，其系按照康胜公司要求的技术方案制造被诉侵权产品，其与康胜公司之间系委托加工关系。康胜公司认可曾将天一公司提供的《学院方案.pptx》文件转给鸿鼎公司，但认为其所转的技术方案并未落入涉案专利权利要求保护范围，被诉侵权产品侵害涉案专利权与康胜公司无关，康胜公司和鸿鼎公司系买卖关系而非委托加工关系。鉴于其一，经比对，棋胜公司公证取证的被诉侵权产品照片所反映的技术特征与涉案专利权利要求对应的技术特征相同，各方对于鸿鼎公司制造的被诉侵权产品的技术方案落入棋胜公司涉案专利权保护范围亦不持异议；其二，在案证据反映，康胜公司向鸿鼎公司提供了产品技术方案，要求鸿鼎公司按照方案进行生产，故，本案判断鸿鼎公司与康胜公司之间的合同关系的性质，核心问题在于康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案是否落入涉案专利权利要求的保护范围。也即，如果康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案落入涉案专利权利要求的保护范围，则鸿鼎公司系按照该产品技术方案制造被诉侵权产品，康胜公司从鸿鼎公司购买被诉侵权产品的行为，本质上是康胜公司作为委托方向鸿鼎公司定制符合既定要求的特定产品、鸿鼎公司作为加工方承接被诉侵权产品的加工制造行为，双方之间的关系为委托加工关系，而非普通的买卖关系。反之，如果康胜公司向鸿鼎公司提供的产品技术方案并未落入涉案专利权利要求的保护范围，鸿鼎公司依据自己的生产技术条件等自行生产被诉侵权产品，侵害了棋胜公司涉案专利权，则康胜公司虽然提供了产品技术方案，鸿鼎公司并未严格依据产品技术方案生产并交付产品，则不宜认定康胜公司与鸿鼎公司之间构成委托加工关系。

经查，康胜公司提供给鸿鼎公司的《学院方案.pptx》文件中，主材详细说明一页的附图中，可见横梁料为横截面为“Q”型管的图示，包括卡槽和卡槽中部设置的卡子以及插入槽等结构，与涉案专利说明书附图2所展示的横梁结构完全一致，但未见与涉案专利说明书附图3所展示的纵梁结构一致的图示。原审庭审中，康胜公司提交的来源于天一公司的实物证据也仅包括横梁结构部分，没有纵梁结构部分。但基于以下几点理由，本院认为，应当认定康胜公司向鸿鼎公司提供了据以制造被诉侵权产品的全部技术方案：

其一、《学院方案.pptx》中对于竖料架、横梁架、床板支撑架（也即对应于涉案专利中所述的纵梁，下文统一表述为纵梁）的技术描述与天一公司与信阳农林学院签订的采购家具合同附件一中的技术方案的描述高度一致，康胜公司也认可该《学院方案.pptx》系其转交的天一公司要求的技术方案，要求鸿鼎公司按照该方案生产家具，其中纵梁多次明确为卡扣式连接方式。虽然《学院方案.pptx》中没有纵梁的图示，但各方均明确知晓，该纵梁采用卡扣式连接。

其二、涉案专利的纵梁结构的特征包括，纵梁宽度与横梁卡槽的宽度相匹配以插入卡槽内，纵梁底部与横梁卡子对应的位置设置有片槽，以使卡子插入片槽内实现横梁与纵梁的卡合。《学院方案.pptx》主材详细说明中，横梁料的图示与康胜公司给鸿鼎公司的样品照片横梁结构部分一致。《学院方案.pptx》中虽没有纵梁的图示，仅明确记载与横梁卡扣式连接，对于本领域技术人员来说，在横梁采取技术特征为包括卡槽和卡槽中部设置的卡子以及插入槽的“Q”型管方案时，为实现卡扣式连接，以及避免支撑架被抽出、加强床体整体扭力以及支撑第6、7条床板等作用，与之配套的纵梁的技术方案采取如涉案专利中纵梁技术方案，是本领域技术人员的常规选择和优选方案。

其三、康胜公司与天一公司的购销合同中，对于纵梁部分明确约定为“H专利插口连接方式”。康胜公司多年来从事家具生产销售，原审庭审时，对于天一公司举证康胜公司阿里巴巴店铺网页打印件的真实性予以认可，承认其公司在售产品包括上下床，上述网页打印件中，有与本案被诉侵权产品横梁技术方案完全相同的产品图片，文字描述记载“有国家技术专利”。同时，康胜公司明知鸿鼎公司的投资人周平曾在棋胜公司从事技术工作，周平应熟知棋胜公司所拥有的涉案专利，在康胜公司向鸿鼎公司周平发送《学院方案.pptx》后，双方均未提出该技术方案中缺少与“Q”型管相配套连接的纵梁技术方案的问题。依据上述情况，本院合理推定，康胜公司与鸿鼎公司对于完整技术方案应有共识，均明确知晓《学院方案.pptx》中的技术方案与棋胜公司的涉案专利技术方案一致。综上，依据现有证据可认定，康胜公司向鸿鼎公司提供了生产被诉侵权产品的全部技术方案。

虽然康胜公司辩解其仅将天一公司提供的《学院方案.pptx》文件转交给鸿鼎公司，并非技术方案的制定者，但现有证据不能证明天一公司与鸿鼎公司之间有直接的合同关系、康胜公司仅实施了代为转交技术方案的行为。相反，从原审查明的事实可知，康胜公司在从鸿鼎公司购买被诉侵权产品并转售给天一公司的过程中，实际赚取了销售差价，事实上分别履行了与天一公司的合同及与鸿鼎公司的合同。依据合同相对性原则，无论该《学院方案.pptx》文件是否来源于天一公司，康胜公司要求鸿鼎公司按照该方案的技术要求生产被诉侵权产品，即与鸿鼎公司构成委托加工关系。鸿鼎公司的此项上诉理由成立，本院予以支持。

（二）本案的民事责任应当如何承担

专利法第十一条规定，未经专利权人许可，而为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品的，属于侵犯专利权行为。其中“制造专利产品”是指，做出或者形成覆盖专利权利要求所记载的全部技术特征的产品。在委托加工专利产品的情况下，如果委托方要求加工方根据其提供的技术方案制造专利产品，则可以认定是双方共同实施了制造专利产品的行为。

本案中，康胜公司向鸿鼎公司提供了制造被诉侵权产品的技术方案，鸿鼎公司按照康胜公司的要求，制造了落入棋胜公司专利权保护范围的被诉侵权产品，并通过康胜公司销售给信阳农林学院。康胜公司与鸿鼎公司共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，应当基于同一侵权损害事实对全部侵权损害结果承担连带责任。原审判决关于康胜公司仅实施了销售行为的认定有误，在此基础上，认定康胜公司仅需承担停止销售的责任，而以其合法来源抗辩成立为由免除其赔偿损失责任，适用法律确有错误，本院予以纠正。

关于本案的民事责任承担，还需考虑棋胜公司在原审期间撤回对天一公司的起诉，仅对同一侵权事实中的部分侵权被告提起诉讼的情况。对此，本院认为，在专利侵权诉讼中，被诉侵权产品的制造者应当对侵权后果承担赔偿责任。针对同一诉讼标的，当多主体均实施了制造被诉侵权产品的行为时，各侵权主体应对权利人承担连带赔偿责任。权利人可以选择向全部或部分侵权主体主张赔偿，各侵权主体均有义务对权利人承担赔偿责任。但是，特定案件中，无论是依据权利人遭受的损失、侵权人的获利、专利许可使用费的倍数还是法定赔偿标准判定专利侵权损害赔偿数额，权利人因同一诉讼标的应当获得的损害赔偿数额是确定的。如权利人因与部分侵权主体达成和解等原因已获得部分赔偿，为避免权利人双重获利，其已获赔偿的金额应当予以扣减，即，其余被诉侵权主体仅需对扣减之后的金额承担连带赔偿责任。

关于本案棋胜公司因受侵权损害应当获赔的金额，根据专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，棋胜公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，或康胜公司及鸿鼎公司因侵权所获得的利益，根据专利权的性质、侵权行为的性质、棋胜公司的维权合理支出，并考虑涉案被诉侵权产品的销售金额、涉案专利床卡扣结构对被诉侵权产品的利润贡献率、棋胜公司的诉请等因素，本院酌定棋胜公司因本案侵权行为而应获赔150000元（含维权合理支出）。棋胜公司因本案侵权事实已从天一公司处获得90000元赔偿，应当在棋胜公司应获赔偿的数额内予以扣除，故康胜公司与鸿鼎公司在剩余60000元的赔偿金额内承担连带赔偿责任。

鸿鼎公司本应在原审诉讼期间提交相应的证据，但其至本院二审期间方予以提交，导致本院作出不同于原审的事实认定，并因此改变原审判决，鸿鼎公司应当对其未及时提交证据的行为承担相应的法律后果，故本院判令鸿鼎公司承担本案二审全部诉讼费用。

综上所述，鸿鼎公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初93号民事判决第一项；

二、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初93号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、东莞市康胜家具有限公司立即停止制造、销售侵害广东棋胜家具有限公司ZL201521011294.4号“床架卡扣结构”实用新型专利权的产品的行为；

四、东莞市鸿鼎家居有限公司与东莞市康胜家具有限公司于本判决生效之日起十日内，共同连带赔偿广东棋胜家具有限公司经济损失60000元；

五、驳回东莞市鸿鼎家居有限公司的其他上诉请求。

六、驳回广东棋胜家具有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由广东棋胜家具有限公司负担1075元，东莞市鸿鼎家居有限公司负担3225元。二审案件受理费2300元，由东莞市鸿鼎家居有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 焦彦

审判员 魏磊

审判员 佘朝阳

二○二○年七月三日

法官助理 刘乐

书记员 韩丰

裁判要点

来源：最高人民法院知识产权法庭

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：最高法谈 | 专利共同实施者的认定（点击标题查看原文）

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