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“考虑到专利发明这种形式的知识产权很容易被其他人利用这一事实……应该对那些想要获得专利技术的人提出更严格的要求，而非对那些不得不对未经许可的侵权方行使权利的人提出更严格的要求。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻译：北京思韬知识产权代理有限公司

不久前，我们设置了一封电子邮件提醒，告知我们任何涉及公平、合理和非歧视 (FRAND) 许可的法律发展。令我们有些惊讶的是，要求FRAND条款和条件才能获得其他人的专有财产权的概念不仅限于对行业标准至关重要的专利。相反，FRAND 许可概念或其微小变体（例如“公正、合理和非歧视性”）出现在政府对牧畜场的监管（参见 7 USC §208[1]）、车辆空气污染信息（参见加州健康与安全法典 §43105.5 (7 )[2]) 和机场（参见 La. R.S. §1:135.1[3]）等等。正如 Roy Goldberg 2007 年的文章“航空公司对机场滥用经济权力的挑战[4]”中所解释的那样，此类法规是经济权力的结果，“……构成或非常类似于垄断权力——即强加经济租金和条件的权力，而无需检查真正的竞争。”在题为“禁止机场不公正歧视”的第一部分中，戈德堡对此进行了如下扩展：

尽管美国的机场通常被授权对跑道、航站楼和其他机场设施的使用征收费率和费用（通过租赁协议、条例或其他方式），并规定其他使用机场的条件，但它们没有全权委托的权力像私人商业房东一样行事。由于机场是航空公司（及其乘客）必不可少的设施，因此联邦法律对机场的费率设定和其他职能的行使进行了重要限制。一个最重要的限制是禁止对类似情况的航空公司进行不公正歧视的法律。

这种经济实力同样解释了对牧畜场的监管和对车辆数据信息的访问。

与标准必要专利问题更密切相关的是，FRAND 许可要求也出现在联邦政府对电信行业其他方面的监管中，包括：(1) 个人无线服务设施的布置、建设和改造，(2) 杆附件，以及 (3) 与本地交换运营商网络的互连。在本文中，我们将联邦政府在这些领域平衡产权的方法与其（先前）关于标准必要专利的观点进行了对比。剧透警告：它们不一样。

在分析这些其他 FRAND 制度之前，请回想一下，许多实施者希望要求专利所有者证明需要许可，并且所提供的任何条款实际上都满足 FRAND要求，但却不必承诺接受 FRAND 许可或因不接受任何许可而受到惩罚。这样做（或者我们喜欢说：吃他们的 FRAND 蛋糕）。美国专利商标局 (USPTO)、美国国家标准与技术研究院 (NIST) 和美国司法部发布的 2021 年标准必要专利救济政策声明草案[5]现已撤回、反托拉斯司 (DOJ)（2021 年政策声明草案）和 2013 年政策声明[6]，似乎都认同这一概念。因为，这些政策没有要求实施者在使用他人的专利技术之前采取行动以获得许可，也没有规定对不这样做的任何处罚，或者提供专利所有者可以针对未经许可使用其技术的行为寻求救济的机制，这些政策声明的重点是对起诉侵权的专利所有者可获得的救济措施制造限制。

除其他外，47 USC §332 [7]和 41 CFR §§ 102-79[8] 对在联邦财产上设置天线和其他网络设备进行了规定。41 CFR § 102-79.85（“关于在联邦财产上设置商业天线，执行机构必须遵循什么政策？”）特别指出，“[e] 执行机构将在公平、合理和无歧视性的基础上……”。在评估此类选址请求时，执行机构要考虑的标准中，41 CFR § 102-79.90 规定了以下内容（重点强调）：

遵守经修订的1969年国家环境政策法规定的适当级别的审查和文件，以及负责天线选址项目的每个联邦部门和机构，以及联邦航空管理局、国家电信和信息行政管理部以及其他有关部门和机构的实施条例。

例如，如果想在公共土地上设置天线，则需要遵守美国法典第43条[9]。特别是，43 USC § 961 [10]管理电力和通信设施的通行权，而43 USC § 1733[11]（“执法机构”）规定了对违规行为的处罚。具体而言，《美国法典》第 43 条第 1733 条第 (a) 款规定：“任何人明知且故意违反根据本法合法颁布的任何此类规定，应处以不超过 1,000 美元的罚款或不超过 12 个月的监禁， 或两者兼而有之”，而 (b) 段规定了内政部长寻求禁令的权利：

(b) 司法部长对违反规定的民事诉讼；救济的性质；管辖权

应部长的要求，司法部长可以在任何美国地区法院提起民事诉讼，要求发出禁令或其他适当命令，以防止任何人违反部长根据本法发布的规定使用公共土地。

将联邦政府监管公共土地用于电信目的的方法与其对使用对行业标准至关重要的专利技术的看法进行对比，我们不禁要问，为什么不允许无线服务提供商在没有许可证的情况下在公共土地上建立通信塔，并要求政府证明这些塔对环境或航空产生负面影响，并且政府有权监管此类事项，然后才支付不超过原始许可费的对价？联邦政府对潜在劫持（hold-up）的担忧在哪里（即,确保服务提供商不被不公平地禁止使用任何非法设置的通信塔）？

对于州或地方政府拥有的财产或其机构，47 USC §332(c)(7)(B) [12]规定，此类实体不得“不合理地歧视提供性能等同服务的供应者”和“不得在《个人无线服务设施设置、建设、改造管理办法》中禁止或限制提供个人无线服务的效力。就我们而言，最值得注意的是，如果州或地方政府的行为违反了这些限制，则 47 USC §332(c)(7)(B) 不允许服务提供商继续建造通信塔。相反，该法规规定了受到不利影响的人向 FCC 提起诉讼或救济的权利（重点强调）：

任何因州或地方政府或其任何与本项不符的最终行为或不作为而受到不利影响的人，可在此类行为或不作为后30天内，在任何有管辖权的法院提起诉讼。法院应迅速审理并作出判决。

任何人因州或地方政府或其任何不符合第 (iv) 条的行为或不作为而受到不利影响，可向委员会申请救济。

当然，很难想象政府拥有的财产会以任何其他方式进行管理（即在使用此类财产之前要求遵守所有许可要求）。那么，为什么 USPTO、NIST 和 DOJ 不认为这是标准必要专利的情况呢？如果实施者认为在使用他人的专利技术之前被拒绝访问相同的内容，为什么不应该强制实施者应采取行动主动获得 FRAND 许可？如果有的话，以专利发明形式的知识产权很容易被他人获取这一事实（与可以使用物理障碍和/或保安人员代替采取法律行动的不动产相比）应该保证对那些想要获得这种技术的人提出更严格的要求，而不应将这些要求施加在那些必须对未经许可的行为者行使权利的人身上。

联邦政府实施 FRAND 许可制度的另一个领域是关于“电线杆附件”，其定义为“有线电视系统或电信服务提供商对公用事业公司拥有或控制的电线杆、管道、导管或通道提供的任何附件。反过来，“公用事业公司”被定义为“作为本地交换运营商或电力、燃气、水、蒸汽或其他公用事业的任何人，并且拥有或控制电线杆、管道、导管或 - 全部或部分用于任何有线通信的通道。该术语不包括任何铁路、任何合作组织的人或联邦政府或任何州拥有的任何人。” 参见 47 USC §224 [13]。

具体来说，第 224(e) 节“收费管理规定；提供空间的成本分摊”，规定如下（重点强调）：

(1) 委员会应在不迟于1996年2月8日之后的2年内，根据本款制定法规，管理电信运营商用于提供电信服务的电线杆附件的收费，当双方未能解决争议时 这样的收费。此类法规应确保公用事业公司对电线杆附件收取公平、合理和无歧视性的收费。

此外，第 224(f) 节规定了对电线杆的“一视同仁”……（重点强调）：

(1) 公用事业公司应向有线电视系统或任何电信运营商提供对其拥有或控制的任何电线杆、管道、导管或通道的非歧视性访问。

与机场一样，将 FRAND 许可原则应用于电线杆附件的理由是由于以前由政府控制的实体（例如“Ma Bell”）在电信基础设施方面拥有的经济实力。

对于我们这些在许可标准相关专利领域的人来说，最感兴趣的是，该法规预见到了争议的产生，并要求采用一定程序来解决这些争议。参见 47 USC §224(b) “委员会监管费率、条款和条件的权力；执法权；颁布条例》，其中规定如下（重点强调）：

(1) 根据本节 (c) 小节的规定，委员会应规范电杆附件的费率、条款和条件，以确保此类费率、条款和条件公正合理，并应采取适合听取和解决有关此类费率、条款和条件的投诉的必要的程序。为执行根据本款建立的投诉程序所产生的任何决定，委员会应采取其认为适当和必要的行动，包括根据本标题第 312(b) 节的授权发布停止令。

(2) 委员会应以规章制度规定执行本节的规定。

47 CFR 1.1401 至 1.1415[14]中规定了联邦政府通过的关于杆附件的具体规定。尤其是第 1.1404 至 1.1407 节，建立了杆连接投诉程序，并规定了 FCC 处理此类投诉的规则，以及成功投诉人可用的救济措施。值得注意的是，与标准相关专利的某些实施者的观点相反，第 1.1406 节规定，投诉人（即寻求使用他人财产的人），而不是财产所有人，“应负有建立初步证据的责任，即利率、期限、或条件不公正合理，或拒绝访问违反了 47 U.S.C. 224(f)”。为了公平对待那些寻求获得他人此类财产的人，第 1.1414 节规定“[e] 除非在特殊情况下，对投诉的最终行动……应在向委员会提交投诉之日起不迟于 180 天…… ”，而第 1.1411(i) 节规定了“自助救济措施”。然而，与行业标准所必需的专利情况不同，这种自助救济措施取决于寻求施加附件的人满足的许多其他条件（包括必须向财产所有人申请许可）并且仅在公用事业公司未能及时响应之后才可用。有关解决此类争议的更多信息，请参见此处[15]的FCC网站。

退一步说，对电线杆附件的监管告诉我们，联邦政府非常善于平衡产权，一方面确保准入，另一方面确保公平、合理和非歧视性的补偿。那么，为什么对行业标准必不可少的专利进行不同的处理呢？为什么 USPTO、NIST 和 DOJ不建议采用必要和适当的程序来听取和解决有关专利许可的投诉，而不是向后弯腰保护那些使用他人财产而试图不支付相同费用的人，以及,更糟糕的是，积极反对这样做的必要性？

《美国法典》还承认各州有权规范有关电线杆附件的费率、条款和条件（参见 47 U.S.C. 224(c)）。此类法规的一个例子是特拉华州多佛法规第 110-32 节（DCO）[16]。有趣的是，DCO 规定了对“未经授权的占用或访问”的处罚，并补充说：“如果被许可人未能在收到通知后 30日内支付此类费用，[Dover's Electric Department] 有权删除此类 附件并由被许可人承担费用……”（参见 DCO Sec. 110-32(16)）。因此,多佛市不仅不关心抢劫的可能性，而且明确规定了禁止未经授权使用其财产的权利。同样，请参阅 47 USC §224(b)(1) 中规定的 FCC 发布停止和终止命令的权力。

联邦政府还利用 FRAND 许可概念来平衡与本地交换运营商网络“互连”相关的产权问题（参见 47 USC §251[17]）。就像进入两极一样……这是由于这些前政府实体所拥有的经济权力。具体而言，47 USC §251(c)(2)（“互连”）对现有的本地交换运营商规定了以下职责（重点强调）：

为任何提出请求的电信运营商的设施和设备提供与当地交换运营商网络互连的义务——

(A) 用于电话交换服务的传输和路由以及交换访问；

(B) 在运营商网络内的任何技术上可行的点；

(C) 在质量上至少与本地交换承运人向其自身或向承运人提供互连的任何子公司、关联公司或任何其他方提供的质量相同；和

(D) 根据协议的条款和条件以及本节和本标题第252节的要求，提供公平、合理和非歧视性的费率、条款和条件。

此外，47 USC §251(c)(1) 规定了善意谈判的义务，该义务也适用于寻求接入网络的请求电信运营商。

47 USC §251(c)(3) 对寻求互连时可能出现的潜在问题表现出细致入微的理解，还要求现有的本地交换运营商以公正、合理、和非歧视性为基础（重点强调）：

有义务在任何技术上可行的点，按照公平、合理和非歧视性的费率、条款和条件，在非捆绑的基础上，向任何请求提供电信服务的电信运营商提供对网络元素的非歧视性访问，符合协议的条款和条件以及本节和本标题第 252 节的要求。现有的本地交换运营商应以允许请求运营商组合此类元素以提供此类电信服务的方式提供此类非捆绑网络元素。

回到对行业标准至关重要的专利问题（正如我们之前[18]就 2021 年政策声明草案所写的那样），在某种程度上，美国专利商标局、NIST 和司法部担心针对一项专利获得的禁令可能被用来不公平地利用捆绑组合许可（当他们提到“劫持（hold-up）”的可能性时），机构应该解决这个具体问题，而不是剥夺所有必要专利持有人的禁令救济，即使没有任何劫持的可能（例如在行使一项专利权时）。虽然可能不是一个完美的解决方案，但在寻求禁令的情况下，让专利持有人有义务提供对行业标准必不可少的专利的非捆绑访问，在所有情况下，肯定会比全面禁止标准必要专利禁令的限制更少，更有针对性。

最后，值得注意的是，47 USC §252[19]允许谈判的任何一方“请求国家委员会仲裁任何未决问题”有关互连。

没有类似的职责和机制来解决与行业标准所必需的专利许可有关的争议，这有助于反向劫持（hold-out）。让 USPTO、NIST和DOJ发表声明，限制起诉侵权的专利所有者可获得的救济措施（即他们向无牌行为者寻求补救的唯一途径），会纵容更多的反向劫持。

电信行业的政府和老牌企业似乎很乐意分享那些开发对行业标准至关重要的技术的人的财产，没有任何支付或满足其他许可要求的义务，但在他们自己的土地、基础设施和网络方面则不然。并且似乎没有任何关于对未经授权使用其财产的人构成劫持的问题。

再一次，鉴于此类专利技术在未经授权的情况下很容易被采用，并且专利所有者在寻求对未经许可使用其技术的救济措施方面已经非常有限，联邦政府应该更加关注此类财产，并且，最低限度的，也应寻求以至少与处理自己的财产相同的谨慎程度来对待它。

 
注释：
[1]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title7-section208&num=0&edition=prelim
[2]https://leginfo.legislature.ca.gov/faces/codes_displayText.xhtml?lawCode=HSC&division=26.&title=&part=5.&chapter=2.&article=1
[3]https://law.justia.com/codes/louisiana/2011/rs/title2/rs2-135-1#:~:text=TITLE%202%20%E2%80%94%20Aeronautics-,RS%202%3A135.1%20%E2%80%94%20Authority%20to%20equip%2C%20improve%2C%20establish,charges%2C%20and%20lease%20airport%20facilities
[4]https://www.sheppardmullin.com/media/publication/477_Airlines%20Challenges%20to%20Airport%20Abuses%20of%20Economic%20Power.pdf
[5]https://www.justice.gov/atr/page/file/1453471/download
[6]https://www.justice.gov/atr/page/file/1118381/download
[7]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section332&num=0&edition=prelim
[8]https://www.ecfr.gov/current/title-41/subtitle-C/chapter-102/subchapter-C/part-102-79
[9]https://uscode.house.gov/view.xhtml?path=/prelim@title43&edition=prelim
[10]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title43-section961&num=0&edition=prelim
[11]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title43-section1733&num=0&edition=prelim
[12]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section332&num=0&edition=prelim
[13]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section224&num=0&edition=prelim
[14]https://www.ecfr.gov/current/title-47/chapter-I/subchapter-A/part-1/subpart-J?toc=1
[15]https://www.fcc.gov/eb-mdrd
[16]https://library.municode.com/de/dover/codes/code_of_ordinances?nodeId=PTIICOOR_CH110UT_ARTIIELSE_S110-32POATFEUSDOELDEFA
[17]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section251&num=0&edition=prelim
[18]https://www.ipwatchdog.com/2022/01/18/return-hold-bogeyman-analyzing-2021-draft-policy-statement-seps-subject-voluntary-f-rand-commitments-part-iii/id=144569/
[19]https://uscode.house.gov/view.xhtml?req=granuleid:USC-prelim-title47-section252&num=0&edition=prelim

（原标题：FRAND 概念在其他领域的应用方式说明了美国政府对专利权的奥威尔式观点）

本系列英文原文首次已在IPWatchdog上发表，点击“阅读原文”查看本篇文章英文原文。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp

翻译：北京思韬知识产权代理有限公司

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：FRAND 概念在其他领域的应用方式说明了美国政府对专利权的奥威尔式观点（点击标题查看原文）

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