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“本文在民事案件层面就侵权人‘商业秘密窃而未用’这个问题进行探讨。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

作为不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息的商业秘密是企业的“命根子”，一旦泄密会造成不可估量的损失，只要是以不正当手段“获取”侵犯商业秘密，即便没有使用，但是客观上使得企业的商业秘密脱离了自己控制与管理，随时处于一种高度危险的状态，从纯商业角度来说，如果泄密，意味着这个项目，这个产品已经“完了”，就好像狼虽然没有吃掉羊，但是羊已经被狼咬死了。这严重阻碍了企业的战略规划和市场推广，损害了权利人因商业秘密形成的时间与成本上的竞争优势，某些“窃取的商业秘密不使用”本身就是“进行调整、优化、改进有关生产经营活动”，这些都破坏了公平竞争的市场秩序，这当然构成了侵犯商业秘密。

侵权人“窃取商业秘密而未用”这种情况，主观上可能会有很多种原因，本文不做探讨，这里仅向读者介绍几种造成“商业秘密窃而未用”的客观原因，暨侵权人为什么没有使用非法获取的商业秘密，为什么没有将非法获取的“技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤、算法、程序、大数据等”投入商业运行。

鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就侵权人“商业秘密窃而未用”这个问题进行探讨。

第一种，“商业秘密窃而未用”是由于相关的、相邻的法律法规限制性禁止性规定，导致侵权人在商业层面无法使用窃取的商业秘密。

首先需要指出的是，我们这里探讨的是法律意义上的商业秘密，如果由于科技进步，市场发展变化导致目标客户群没有了，虽然有保密的配方、绝密数据与工艺流程，但是没有市场了，没有任何商业价值，不能带来经济利益，也不是法律意义上的商业秘密，比如某种高清晰度录像带的生产工艺流程，在普遍数字化传播的市场环境下，录像机录像带这种传播方式早已被市场所淘汰，即便是二手市场也无人问津甚至无处可寻，如果真要纠结这种“用录像带看港台电视剧”的情怀，倒是可以在古玩市场、文创产业园的咖啡馆里面找到布满尘土的录像机和录像带。所以这种高清晰度录像带的生产工艺流程即便是保密的，但是也不属于法律意义上的商业秘密。

与录像机录像带不同的是，即便是在普遍数字化传播的市场环境下，仍然有很多摄影师、摄影爱好者喜欢使用胶片特别是黑白胶片拍摄照片。胶片摄影主要利用极小颗粒的卤化银感光后形成潜影，然后通过化学处理在相纸上形成影像。银盐技术是一种常见的摄影技术，它利用银盐的化学反应来记录影像。相比于数码相机的数字录入、存贮、输出，胶片，特别是黑白胶片具有更高的画质和更好的色彩还原能力，尤其是人像摄影领域，黑白胶片使得肖像饱和度细腻、饱满，具有油画般的油腻质感，能够刻画肖像细节，因此在摄影和艺术领域应用广泛，这也是为什么某些高档影楼至今仍然使用双反胶片相机拍摄人物肖像的原因。当然，由于目标市场消费群体的小众化，黑白胶卷与相纸的产量小，价格高，黑白胶卷与相纸的配方、制作工艺至今仍然是法律意义上的商业秘密。

由于胶卷的冲洗过程实际是化学反应过程，药液和胶卷处理不当就会产生污染，冲洗过程中会分解产生一些微量重金属，会造成污染环境，因此某些国家和地区的环境保护法律法规禁止某些型号的黑白胶卷与相纸的冲洗。（如近日，新闻媒体报道了一起涉及非法处置危险废物的案例，就是行为人在没有营业执照和危险废物经营许可证的情况下，进行感光胶片、CT废片等废物的非法处理，从废物中提取了27余斤的白银，通过提炼白银的方式谋取违法所得。）

假设某黑白胶卷与相纸的生产商非法获取了别的生产商的某种型号黑白胶卷与相纸配方、制作工艺，同时，其所在的国家和地区的环境保护法律法规禁止某些型号的黑白胶卷与相纸的冲洗，就会面临“商业秘密窃而未用”的此种情形，因为消费者将面临着拍摄照片后无法冲洗的局面，从而造成这种型号的黑白胶卷与相纸无法销售，自然也就无需使用非法获取的配方、制作工艺生产某种型号的黑白胶卷与相纸了。

这是一种由于相关的、相邻的法律法规限制性禁止性规定，导致侵权人“商业秘密窃而未用”的情况。

第二种，“商业秘密窃而未用”是由于商业机会丧失，从纯粹商业的角度考虑，导致侵权人“商业秘密窃而未用”。

例如，在当年啤酒的销售旺季6月底，A啤酒生产商利用低温发酵技术研发出一款精酿啤酒，在市场上受到某特定消费群体的拥趸与好评，这款精酿啤酒使用低温发酵技术中这个“特定的温度”是商业秘密，如果其他啤酒生产商使用花费大量金钱不计成本的方法，暨所谓“砸钱”的发法，一摄氏度一摄氏度的尝试，也可以获得低温发酵技术中这个“特定的温度”，但是需要时间，很可能已经错过当年的销售旺季，如果B啤酒生产商花费大量金钱花费3个月终于在当年10月底获得了低温发酵技术中这个“特定的温度”，从而也进入了这款精酿啤酒的市场，同时，其研发人员将这款精酿啤酒使用低温发酵技术中这个“特定的温度”，这个商业秘密非法披露给C啤酒生产商，C啤酒生产商考虑后认为：（1）此时已经是秋季了，已经错过当年的销售旺季，（2）这是一款小众的精酿啤酒，市场份额小，消费群体特定，（3）精酿啤酒消费者的喜好变化大，明年、未来这款精酿啤酒的销售前景不确定，（4）这款精酿啤酒市场上目前已经有先入的主导者A啤酒生产商和后入的竞争者B啤酒生产商，如果我们再作为后入者参与这款精酿啤酒市场竞争，从纯粹商业的财务角度考虑，从投入产出比来看，不值得，特别是如果此时跟进投入广告，消费者反而首先联想到先入的主导者A啤酒生产商和后入的竞争者B啤酒生产商，反而为他人做了嫁衣。最终，C啤酒生产商虽然非法获取了商业秘密——低温发酵技术中这个“特定的温度”，但还是放弃了这款精酿啤酒市场。

这是一种由于商业机会丧失，从纯粹商业的角度考虑，导致侵权人“商业秘密窃而未用”的情况。

第三种，由于侵权人窃取的技术秘密是竞争对手验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤、算法、数据、计算机程序，导致侵权人“商业秘密窃而未用”的情况。

此种情况在医药研发与生产领域最为普遍。

医药研发成本高昂，研发周期长，风险巨大，普遍存在“技术开发过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的”的情况，假设某新型抗癌药物的研发，也许有100种方法，经这个领域的科学家们论证，认为下面3个研究方向作为突破，集中资源研发，存在较大可能性，A方法：花费1亿美元，研发周期是1年，B方法：花费2亿美元，研发周期是2年，C方法：至少花费5亿美元，研发周期是5年，假设有甲、乙、丙三家研发机构，各自投入经费进行研发，理想的状态是：三家研发机构各自花费1亿美元，投入1年的研发周期，研发成功后，该药品的研发成本至少是3亿美元，最不理想的状态是：三家研发机构各自花费8亿美元，投入8年的研发周期，研发成功后，该药品的研发成本至少是24亿美元，这是纸面上推算的状态。假设在实际研发活动中，甲研发机构最先开始，而且使用的是C方法：至少花费5亿美元，研发周期是5年的这种方式方法，但是验证失败了，花费5亿美元，5年的研发周期，最终换来的结果就是5亿美元5年时间“打了水漂”，C方法虽然验证失败了，但是对于甲研发机构来说，是高度的商业秘密，绝对不能让竞争对手乙和丙研发机构知道，一旦泄密，乙和丙研发机构各自可以节省5亿美元，5年的研发时间，可以少走5年弯路，可以弯道超车，依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》“第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。”以及“第十九条  因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的，人民法院依法确定赔偿数额时，可以考虑商业秘密的商业价值。

人民法院认定前款所称的商业价值，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”

从上述法律规定可以看出，甲研发机构使用C方法，花费5亿美元，5年研发周期，虽然换来了验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤，但是至少可以让乙和丙研发机构各自花费5亿美元的研发成本，5年的研发时间意味着甲研发机构至少可以保持5年时间的竞争优势，如果乙和丙研发机构窃取了甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤，至少可以让乙和丙研发机构无需再花费5亿美元的研发成本，无需浪费5年的研发时间，在甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤基础上，对甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤进行修改、改进后使用，或者根据甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤再进行调整、优化、改进有关生产经营活动，可以极大的节省研发成本和研发周期，可以少走5年弯路，赶上并超过甲研发机构，对甲研发机构形成竞争优势，这种后发优势在医药研发领域是至为关键的。

因此，如果乙和丙研发机构非法获取了甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤不使用，在这里，“窃而不用”本身就是一种“进行调整、优化、改进有关生产经营活动的”，符合《反不正当竞争法》第二条所规定的“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”

本质上属于“窃而未用侵害商业秘密”的违法行为。

依照《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件当事人诉讼问题解答（2023年）》“9.如何举证证明“具有商业价值”？答：原告主张请求保护的信息具有商业价值的，可以根据该信息的研究开发成本、实施该信息的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，举证证明该信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合上述规定的，原告可以主张该阶段性成果具有商业价值。”

从上述法律规定可以看出，甲研发机构使用C方法，花费5亿美元，5年研发周期，虽然换来了验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤，但是本质上符合《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件当事人诉讼问题解答（2023年）》所描述的“生产经营活动中形成的阶段性成果，可以主张该阶段性成果具有商业价值。”因此，如果乙和丙研发机构非法获取了甲研发机构验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤不使用，即使“窃而不用”，但是甲研发机构可以主张“验证失败的技术、方法、配方、结构、材料、样品、工艺或其步骤，是其生产经营活动中形成的阶段性成果，可以主张该阶段性成果具有商业价值。”进而向法院对乙和丙研发机构提起侵害商业秘密请求损失赔偿之诉。

（原标题：浅谈“商业秘密窃而未用”的几种客观原因）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：浅谈“商业秘密窃而未用”的几种客观原因（点击标题查看原文）

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