摘要：
通过承认商业秘密可能被放弃并认识到保密协议的广泛影响，政策制定者和法院可以确保知识产权保护不会过度限制员工流动性或抑制竞争。#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
“通过承认商业秘密可能被放弃并认识到保密协议的广泛影响，政策制定者和法院可以确保知识产权保护不会过度限制员工流动性或抑制竞争。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：吴尊杰 美国波士顿大学法学硕士
美国联邦贸易委员会（FTC）于2024年4月23日頒布的行政法規，旨在通过禁止全美范围内的竞业禁止协议来增强竞争力。此举旨在改善员工流动性和提高工资，预计每年将新增超过8,500家企业，并显著降低医疗成本。该法規禁止为大多数员工签订新的竞业禁止协议，惟对高階管理人员有所例外。违反规定者将由竞争局处理，并鼓励使用商业秘密法和竞争性补偿等替代方案。尽管存在部分反对意见，FTC最終以3-2的投票批准了该法規，显示该机构对公平竞争和经济进步之承诺。该法規将在《联邦公报》发布120天后生效，届时可向竞争局报告违规行为，标志着在塑造更公平和更具活力的就业市场上迈出了重要的一步。[1]
早期理论：
理解商业秘密之放弃
商业秘密，通常被认为是持久的知识产权资产，传统上被认为只要保持「机密性」就可以永久存在。与有明确到期日的专利或版权不同，商业秘密理论上可以无限期保护，前提是它们保持机密。然而，最近的研究挑战了这一观点，认为商业秘密确实可以通过公开披露或缺乏经济价值而被放弃。这一理论被不断被发展，乃根植于Camilla A. Hrdy和Mark A. Lemley学者于2021年发表在《斯坦福法律评论》上的文章：〈论商业秘密之放弃〉（该文的译文可参笔者刊登在《澳门法学》（第48期）（2022年）上的译文）。[2]
主流观点认为，只要保持机密性，商业秘密就可以永久存在。常被引用的经典例子是可口可乐的配方，作为商业秘密已被保护超过一个世纪。然而，这一理解具有深远的政策影响。尽管商业秘密可能具有无限期保护的吸引力，但现实情况卻复杂得多，这就是前述研究挑战了仅靠保密性就能保证永续保护的理论的原因。
传统上，商业秘密的到期（屆期）仅与其公开披露有关。然而，Hrdy和Lemley提出「放弃」的概念，认为如果商业秘密不再为其所有者提供「独立经济价值」，它就会失去保护状态。这一概念类似于商标法中的「放弃原则」，即如果商标在一定时间内未在商业中积极使用，就可能丧失其保护。
与需要积极使用以维持保护的专利不同，商业秘密依赖于其提供独立经济价值的能力。这一更广泛的定义涵盖了商业秘密可以通过销售、许可或战略性抑制研究等方式获得价值。如果公司未能从秘密中获得独立经济价值，无论其是否仍然保密，都可以视为被放弃。基此，理解商业秘密的放弃具有重要意义。它为员工和承包商提供了更大的自由，可能促进创新和技术进步。此外，研究呼吁建立一个更清晰的法律框架来确定放弃，类似于商标法中的放弃原则。这样的清晰性可以促进更平衡和有利于创新的知识产权法律体系，确保商业秘密在促进竞争和经济进步的同时实现其预期目的。
理论继续发展：
重新构想保密协议[3]
保密协议（NDAs），长期以来一直是各种合同的基础，特别是在雇佣环境中。这些协议，无论是单方面（雇主对雇员）还是双方面（複杂企业之间），通常要求对定义的机密信息保持保密或不使用。尽管其普遍存在，惟近來学术研究和法律审查方面，揭示了保密协议可以超越单纯的商业秘密保护，在实践中类似于竞业禁止协议。
在法律史上，保密协议比竞业禁止协议受到更有利的对待。法院通常默认执行这些协议，对其条款的审查较少。然而，最近的趋势表明，越来越多地认识到它们可能充当事实上的竞业禁止协议，担心其对员工流动性和市场竞争的影响。这种观点的转变促使政策制定者和法院重新评估广泛制定的保密协议的可执行性。
对商业秘密诉讼中保密协议的实证研究表明，许多协议保护的不仅仅是商业秘密。它们通常缺乏竞业禁止协议中典型的时间或地域限制，可能阻碍员工的流动性，创造一个员工无法有效利用其行业中一般知识和技能的环境。
为了解决这些问题，研究者提出了一个平衡的方法框架，既保护真正的秘密，又防止对员工的过度限制。在此框架下，雇主需负举证责任，证明超越商业秘密保护的保密协议的可执行性。这些协议应严格限定于保护真正的机密信息，而不妨碍员工在未来角色中使用其一般知识和经验。
因此，雖然保密协议在保护知识产权方面有其合法用途，但其作为竞业禁止协议的潜力需要重新评估其可执行性。通过转向默认不执行过于宽泛的协议，法院和政策制定者得在保护商业秘密和维护员工流动性和市场竞争之间取得平衡。
对FTC竞业禁止协议禁令的法律分析
在僱用合同中加入竞业禁止条款引发了关于其对员工流动性和市场竞争影响的激烈争论。在这一讨论中，FTC实施了竞业禁止协议禁令，促使人们审视其制定这一法规的法律权威。然而，Jonathan Masur和Eric Posner为FTC的行动提供了有力的支持，认为它牢牢植根于现有的法规和行政法原则中。他们主张1914年《联邦贸易委员会法》中，特别是第5条，为FTC规范“不公平竞争方式”提供了必要的法律依据，竞业禁止条款因其限制性性质属于这一类别。此外，第6(g)条明确授权FTC制定规则和法规以执行其条款，强调了该机构在这方面的权威。通过借鉴历史上的判決先例，如National Petroleum Refiners Ass'n訴FTC一案，Masur和Posner加强他们的论点，强调了支持监管不公平竞争的广泛机构权力的过去司法解释。[4]
相反，有论者对FTC的竞业禁止禁令持怀疑态度，提出其新颖性及其与“重大问题原则”的潜在冲突。该法律原则源于最高法院在West Virginia訴EPA案中的判决，限制机构基于模糊的法律语言发布法规的权力。然而，Masur和Posner反驳了这些异议，声称根据《联邦贸易委员会法》第5条款，FTC对不公平竞争的监管授权是明确无误的。他们认为，历史上的判決先例和该法案的广泛语言为FTC的规则制定权提供了坚实的法律基础，从而消除了对其竞业禁止禁令有效性的疑虑。总之，Masur和Posner认为，尽管可能面临保守派法院的挑战，FTC的行动在法律上是正当的，代表了保护员工权利和促进劳动力市场更大竞争的一步。
结论
对商业秘密法的探索揭示了在保护员工和雇主利益之间的平衡。商业秘密作为企业的关键资产，在市场上提供竞争优势，但对不断发展的放弃理论和保密协议之重新构想突显了需要采取公平且细致的方法。換言之，通过承认商业秘密可能被放弃并认识到保密协议的广泛影响，政策制定者和法院可以确保知识产权保护不会过度限制员工流动性或抑制竞争。
在此背景下，FTC对竞业禁止协议的禁令代表了朝着促进更公平和更具活力的就业市场迈出的重要一步。通过禁止过于严格的合同条款，FTC旨在提高员工流动性、工资增长和创新，同时保护员工权利。这一行动基于《联邦贸易委员会法》和由历史上的判決先例所形成之法律原则，反映了促进公平竞争和经济进步的承诺。
展望未来，商业秘密法的探索应围绕在知识产权和就业实践的广泛讨论上。由清晰的法律框架和公平与创新考量引导的平衡方法，可以确保商业秘密在不妨碍员工流动性或市场竞争的情况下实现其预期目的。通过实现这平衡，政策制定者和法院可以营造一个企业繁荣、员工富裕、创新蓬勃发展的环境，最终使整体经济更具活力。
注释：
[1]Federal Trade Commission. "FTC Announces Rule Banning Noncompetes." April 23, 2024. Accessed May 14, 2023. https://www.ftc.gov/news-events/news/press-releases/2024/04/ftc-announces-rule-banning-noncompetes.
[2] Camilla A. Hrdy, Mark A. Lemley, Abandoning Trade Secrets, 73 Stan. L. Rev. 1 (2021). 参见吴尊杰译，〈论商业秘密之放弃〉，《澳门法学》（第48期）。
[3]Camilla A. Hrdy, Christopher B. Seaman, Beyond Trade Secrecy: Confidentiality Agreements That Act Like Noncompetes, 133 Yale L.J. 669 (2024).
[4] Masur, Jonathan, and Eric A. Posner. "The FTC Noncompete Ban Is Legal." ProMarket, May 8, 2024. Accessed May 14, 2024. https://www.promarket.org/2024/05/08/the-ftc-noncompete-ban-is-legal/.
吴尊杰作者专栏
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（原标题：商业秘密之放弃：从理论到实践）
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作者：吴尊杰 美国波士顿大学法学硕士
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：商业秘密之放弃：从理论到实践（点击标题查看原文）
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