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作者：姜煌 中国贸促会专利商标事务所

原标题：浅谈关于专利现有技术使用公开的认定

根据现有专利法第二十二条第五款的规定，现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。然而，在2008年修改前的《专利法》中并没有明确提及“现有技术”这一概念。2000年修正的《专利法》第二十二条第二款的前半部分中规定了：“新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知”。2008年修改后的专利法扩大了现有技术的范围，将在国外以非出版物方式公开(即，使用公开和以其他方式公开)的技术也纳入了现有技术的范畴[1]。

《专利审查指南》规定，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。《专利审查指南》还规定处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。

进一步地，关于现有技术的公开方式，《专利审查指南》记载了其包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。关于“使用公开”的定义，其中提到了由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。

根据以上规定可以总结得出，使用公开包含以下三个关键要素[2]：

1、专利法意义上的“公众”

专利法意义上的公众，一般指不受特定条件限制的人，但人的数量、地域范围等因素不足以对专利法意义上公众构成限制；与之相对应的概念可称为“特定人”，如对相应技术或设计内容负有保密义务的人属于特定人。处于保密状态的技术或设计内容不属于现有技术，那么当其获知者对此负有保密义务，且在获知者未违反义务泄露、传播技术或设计内容的情况下，该技术或设计不能构成现有技术或设计，相应的获得者为从公众中特定化出来的特定人，不属于专利法意义上的公众。

2、“为公众所知” 

公众所知是一种能够为公众获得的状态，它并不要求公众必须实际获得，是一种公众想要得知就能得知的状态，但这种状态必须实际存在，而不能仅仅是一种有“可能”存在的状态。该状态本身是使有关技术信息“能够”为公众获得。在理解“为公众所知”的含义时，有时容易对以上所述的“可能”与“能够”之间的关系产生混淆，需要予以注意[1]。

3、“实质性技术知识”

公开的信息应当包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。公开使用能够使产品处于为公众获得的状态，但对于那些不能仅从外观上获知产品内部结构、组成和功能等信息的产品，公众可以通过其他正当方法从中获知实质性技术信息的，仍然构成使用公开，这些方法包括破坏性拆解、借助已有的仪器设备或检测方法进行分析检测等。

下文结合两个案件，以上述三个要素针对“使用公开”展开讨论。

案件1：专利号为ZL200810116190.8，名称为“一种输入过程中删除信息的方法及装置”[3]，上诉人百度公司、搜狗公司与被上诉人国家知识产权局的发明专利无效行政纠纷案，属于中国互联网专利第一案（搜狗VS百度）系列众多案件之一。

涉案专利保护了一种输入过程中删除信息的方法，其特征在于，输入区域包括编码输入区和字符上屏区，所述方法包括：当输入焦点在编码输入区时，接收删除键的指令，删除已输入的编码；当所有的编码全部删除完时，暂停接收所述删除键的指令；当所述删除键的按键状态达到预置条件时，继续接收删除键的指令，删除字符上屏区中的字符。

该案件的争议点之一在于证据1’飞利浦9@9r手机是否公开了明确的技术方案，是否可以作为现有技术评价涉案专利的新颖性。

最终，二审法院认定证据1’飞利浦9@9r手机公开了明确的技术方案，可以作为现有技术评价涉案专利的新颖性，具体理由如下。

首先，“为公众所知”是指现有技术处于公众想得知就能得知的状态，并不意味着公众实际上已经确定知晓该技术方案。具体到本案，大部分公众在拿到手机实物时，都能够在不接受专业技术指导的情况下对输入信息进行简单的短按或长按删除键操作，即便对长按删除键的操作方式不了解，仍可通过售后服务或论坛咨询等方式或者长按删除键的操作方式（即，公众在拿到飞利浦9@9r手机时，能够较为容易地得到一种输入过程中删除信息的技术方案，而不仅仅是一种“可能”），因此，上述对手机删除键进行简单的短按或者长按操作以删除输入信息，已经处于公众想得知就能够得知的状态。因此，证据1’满足了上述要素1和要素2。

其次，涉案专利涉及输入信息的删除方法，输入信息的删除方法至少部分能够通过用户操作和相应的界面显示获知：当输入焦点处于编码输入区时，按下删除键，界面显示删除已输入的编码，此时其后台程序必然包含接收删除键指令的步骤，以响应该删除键指令进行删除编码的操作。在此应用场景下，用户操作界面与手机后台程序是能够唯一对应的。因此，手机实物已公开一个确定的涉及输入信息删除方法的技术方案。从现有技术中能够明确地、必然地、唯一地确定的技术方案属于现有技术公开的内容。此外，本案中百度公司提交了证据1’飞利浦9@9r手机，并且在口审过程中对飞利浦9@9r手机进行了实际操作演示过程，该演示基本上可以确定上述飞利浦9@9r手机公开了确定的具有实质性内容的技术方案。因此，证据1’还满足了上述要素3。

综上，证据1’飞利浦9@9r手机满足了上述要素1至3，因而构成了使用公开。

案件2：2017年度复审无效十大案例之“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用（ZL01815617.7）”发明专利无效案（专利权人：上海宣创生物科技有限公司，请求人：恒瑞医药）[4]

该案中，请求人依据证据2（某院甲磺酸阿帕替尼临床应用评价分析）主张：1、甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日获得国家食品药品监督管理总局批准构成公开销售；2、2015年4月～2016年3月期间阿帕替尼在某医院的临床使用构成使用公开。

专利复审委员会认为：关于公开销售1，虽然证据2记载了甲磺酸阿帕替尼于2014年12月13日获得国家食品药品监督管理总局批准用于治疗晚期胃癌，但其中并未记载何时开始上市销售，不能认为于批准日起立即发生了公开销售的事实。因而根据证据2并不能获知艾坦公开销售的准确时间。

对于公开销售的时间问题，药品审批时间是行政机关许可生产的时间，也就是说从批准日起才能合法生产，公开销售应当在完成生产之后，因此，药品的审批时间(2014.12)不能认定为公开销售时间。在缺乏其它证据来证明确切的销售时间的情况下，不能认为该药物于2014年12月13日已公开销售。

通常，药品上架并做好公开销售的所有准备之时可以认定为药品的公开销售时间。因为在这种情况下，公众（如患者或消费者）才能够购买该药品并对其进行分析测试，即，该药物晶型就处于公众想得知就能够得知的状态，而不再仅仅是一种“可能”。

关于临床使用2，证据2记载了“该药Ⅲ期临床试验正在进行中”，按照国家食品药品监督管理局颁布的《药物临床试验质量管理规范》中临床试验的定义，临床试验是指任何在人体（病人或健康志愿者）进行药物的系统性研究，以证实或揭示试验药物的作用、不良反应和/或试验药物的吸收、分布、代谢和排泄，目的是确定试验药物的疗效与安全性。临床试验是指由医师或药师将药物提供给患者服用，以验证药物的治疗效果为目的的系统性研究，根据该使用目的，医师或药师通常并不会对药品进行检测以获取其中相关药物成分除药品说明书以外的结构信息，接受治疗的患者更无对药品进行检测的可能性，否则违背临床试验的使用目的。因此，医师或药师均不会获知实质性技术知识，因而不符合上述要素3。

如果该医院与药品提供者之间存在委托试验关系，患者也是该医院招募的临床试验志愿者，那么医师、药师及相关病人均与委托方存在特定关系，属于为完成该临床试验任务而负有明示或默示保密义务的人，不属于专利法意义上的公众，而属于特定人，因而不符合上述要素1和2。可能有人认为，医师、药师及相关病人也有可能会违背其保密义务，将药品信息透露出去，是否应当认为该药物晶型在委托试验开始时就已经为公众所知？实际上，这仅仅是一种“可能”，而不是一种实际存在的状态。除非有证据表明上述人员确实这样做了，否则“能够为公众所获得的状态”尚未实际存在，不能以这种状态的可能性作为认定构成使用公开的依据。

因此，证据2中药品艾坦的临床使用并不构成使用公开，不足以导致甲磺酸阿帕替尼的A晶型成为现有技术。

小结

通过上述两个案件的分析可知，判断使用公开是否成立需要看是否满足上述三要素：1.对象需要是专利法意义上的公众，而不是“特定人”；2.技术方案需要能够为公众所知，而不仅仅是一种“可能”；3.公众从中能够得知实质性技术知识的内容。只有当上述三要素均满足时，才构成使用公开。

参考文献：

[1] 尹新天：《中国专利法详解》，知识产权出版社2011年版，第246-247、251页。

[2] 国家知识产权局专利复审委员会编著：《以案说法 专利复审 无效典型案例指引》，知识产权出版社2018版，第二章 现有技术和现有设计。

[3] 最高人民法院民事审判第三庭编著：《最高人民法院知识产权审判案例指导》，中国法制出版社2021版，第372-373页。

[4] 2017年度复审无效十大案例之“烟酰胺类衍生物的甲磺酸盐A晶型及其制备方法和应用（ZL01815617.7）”发明专利无效案，审查决定号：33126。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：姜煌 中国贸促会专利商标事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：浅谈关于专利现有技术使用公开的认定（点击标题查看原文）

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