摘要：
奥迪发布的一则刘德华讲述小满背后故事和人生态度的广告视频在刷屏的同时，又因被指文案抄袭而引发热议。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：杨如意* 律师 专利代理师 上正恒泰律师事务所合伙人 执委会主任
原标题：刘德华作为表演者是否应当承担侵权责任？
小满节气当天，奥迪发布的一则刘德华讲述小满背后故事和人生态度的广告视频在刷屏的同时，又因被指文案抄袭而引发热议。5月22日，奥迪各官方渠道全面下架该视频，奥迪和广告创意代理方以及刘德华本人均作出回应并表达歉意。那么，北大满哥创作的文字作品到底是否具有独创性？刘德华（是否会因代言或参与视频广告拍摄而承担侵权责任？
昨日全网热议的“小满”广告事件，几经反转，争议落在两个基本问题上，一是，北大满哥创作的文字作品到底是否具有独创性？二是，刘德华（是否会因代言或参与视频广告拍摄而承担侵权责任？对该两个问题，笔者继续探讨如下：
一、北大满哥文字作品的独创性问题
实践中，独创性的有无与高低的判断时常伴有争议，与执行判断的主体密切相关，不同的主体得出的结论不尽相同。比如，经网友深扒，满哥的文案也有借鉴他人之嫌，甚至有人质疑其作品中的诗词也并非原创。其中，就有央视天气预报节目主持人宋英杰等节气专家关于“小满”的写意之作以及其他对节气有研究的人员关于“小满”所蕴含意境的解读。显然，如果以宋英杰等对二十四节气传统文化有深入研究的人作为判断标准，再加上文案尾部的诗词也为曾国藩所作，显然北大满哥的文案就不具有独创性。
然而，正如专利法抽象出“本领域的技术人员”、商标法抽象出“相关公众”一样，版权法中也应抽象出“普通受众[1]”作为独创性的判断标准，否则将会导致公共利益与私人作品保护的失衡，不利于著作权法立法价值的实现。因此，以文化艺术领域的研究人员或专家的认知标准来判断向普通大众发布的作品的独创性，显然是不可行。
回到满哥作品的独创性判断上，如果以普通受众的判断标准，在深度比较网友深扒的其他作者关于小满写作的基础上，我仍然认为北大满哥的文案，特别是关于“小满”的解读与诗词结合是独创性的表达，构成作品，应受版权法保护。
二、刘德华是否应就代言广告或表演满哥的文字作品承担侵权责任？
首先，笔者认可关于刘德华作为广告代言人，其对作品存在抄袭问题一般不应承担广告责任的观点。但是，笔者今天要讨论的是刘德华作为视频广告中旁白的有声演播者，在视频中表演满哥的作品，是否应承担责任的问题。对此，笔者分析如下：
1、刘德华对文字作品的有声演播（配音旁白），属于表演行为。
根据《伯尔尼公约》第十一条之三规定，文学作品的作者享有授权公开朗诵其作品的权利，规定，《视听表演北京条约》第二条明确了对作品进行朗诵的人员属于表演者，从侧面反映了朗诵(如今有声书环境下可理解为有声演播)属于表演行为。人民法院在审理“懒人听书”有声读物著作权案[2]中认为，配音人员对文字作品的朗读（有声演播）未改变作品之表达[3]，不属于对作品的演绎、改编，属于对作品进行表演的范畴。需要指出的是，我国著作权法规定的表演权的控制对象为公开表演，因而在朗诵文字作品虽属表演，但因不具有公开性，故并不受表演权的控制。据此，刘德华在视频广告中充满感情和极具个人特色地演播“小满文案”系以有声演播方式表演文字作品的行为。
2、未经允许有声演播他人文字作品，制作录音制品用于视频广告制作和发布，涉嫌侵害作品复制权等。
著作权法第三十八条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。第四十二条规定，录音录像制作者使用他人作品制作录音录像制品，应当取得著作权人许可，并支付报酬。
因此，如果刘德华本次在视频广告中的演出系个人行为，未经北大满哥允许而有声演播其作品，则可能侵害了北大满哥就该作品享有的复制权（有声录制方式），构成侵权，从而承担相应的侵权责任，包括停止侵权、消除影响（据报道刘德华已发布声明消除影响），当然如无主观过错且尽到了审慎的审核义务则不必承担赔偿责任。如系广告公司或奥迪公司组织表演（有声演播），则组织的公司可能构成侵权。广告公司或奥迪公司对由该有声录音制品制作的视频广告予以发布传播，则进一步侵害了满哥文字作品的信息网络传播权。
总之，我们在分析刘德华在本次事件中是否承担责任时，除考虑其广告代言人身份以外，还应考虑其作为表演者身份的问题。当然，我们相信刘德华作为“百分百尊重原创”的资深艺人在本次事件中确实不存在侵权的故意，也是受害者之一，其本人及公司因此而承担赔偿责任的总体可能性较小。
注释：
[1]何怀文《著作权侵权的判定规则研究》P0032，知识产权出版社，2012.02.01，来源法信。
[2]案号（2017）浙01民终5386号，2021年10月21日最高人民法院在全国人大常委会第三十一次会议上做《关于人民法院知识产权审判工作情况的报告》中指出的典型案例。
[3]朗读本身不会为作品添加新的独创性成分。固然，对同一作品，不同的演播者在演播时会附带不同的情感，对音调、语速作出不同的选择，甚至会配以富有个性的背景音乐或音效，最终传递出的声音可能存在差别，给听众带来不同的感受。但因但因这种选择与安排并未改变作品的文字内容，即未改变作品之表达，属于对作品进行表演的范畴。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：杨如意 律师 专利代理师 上正恒泰律师事务所合伙人 执委会主任
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：刘德华作为表演者是否应当承担侵权责任？ （点击标题查看原文）
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