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“本文从两个问题出发，对专利培育工作中的正确认识和方法论进行剖析。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：马肃 董事长 广东新瑞知识产权有限公司

摘要

目前对于很多企业而言，怎样才能获得发明专利保护往往不能得其法，这首先表现为不能正确的认识发明专利，更加无法理解发明专利培育。本文从以上两个问题出发，对专利培育工作中的正确认识和方法论进行了剖析，指出了专利培育中的“难”与“易”，并针对专利培育中的难题为企业指出了解决之道。

技术创新以各种方式影响着人们的生活，同时也已经成为企业经济活动中最重要的组成部分。

作为技术创新的成功标志，发明专利对社会的技术创新的作用是复杂而微妙的，其一方面保护了积极创新而又善于运用发明专利武器的实体企业以及那些特别善于运用发明专利武器的非实体企业（NPE，即非发明专利实施主体），另一方面其又会残酷的淘汰那些不能技术创新和/或运用发明专利武器的实体企业。

而随着知识产权执法愈加严厉，发明专利已经是企业发展乃至生存不得不面对的一个愈加现实的问题，但是对于很多企业而言，怎样才能获得发明专利保护往往不能得其法，这首先表现为不能正确的认识发明专利，更加无法理解发明专利培育。

很多企业对发明专利的理解过于“高大上”，例如将发明专利与科技革新划上绝对的等于号，想当然地把发明专利培育理解为将研发过程或成果进行提炼形成发明专利申请文件，并顺理成章的认为发明专利授权与研发过程的艰辛程度成正比。

但事实上，发明专利培育既不高高在上，也可能毫不费力。我们先来讲个故事：十七世纪初，戴维发明了电烛，其利用两根碳棒之间的电弧照明，之后亨利•戈培尔使用一根炭化的竹丝，放在真空的玻璃瓶下通电发光。在这些基础上，加拿大的两名电气工程师申请了玻璃泡中氮气环境下碳杆通电的灯泡的发明专利。但是他们没有足够财力继续发展这项发明，于1875年把发明专利卖给托马斯•爱迪生，接下来的故事就耳熟能详了：伟大的发明家爱迪生先生经过千万次的实验改进了电灯使得其成功的商用。

在这个故事里，大家都能看出来，真正付出艰辛劳动的其实是买下电灯发明专利的爱迪生，而构思出电灯的发明专利的加拿大电气工程师相当于为实业家爱迪生提供了巧妙的解决灯丝氧化技术问题的技术方案，并且可以理解的是，从碳棒通电发光到将材料放置到真空的玻璃瓶中再到玻璃泡中充入氮气的灯泡发明专利，这一过程完全可以在思维实验中完成，即创新工程师完全可以在没有任何实践的基础上仅仅通过头脑风暴而提出所述的电灯发明专利并获得这一伟大发明的发明专利授权。

所以发明专利培育绝非一个简单的天道酬勤的行为，正确有效的发明专利培育应当是：在大量现有技术的现实情况的基础上，用发明专利申请文件（主要指权利要求书）描绘现有技术的非显而易见的可能变化。换句话说，与社会的普遍认知相悖的是发明专利培育可以完全脱离研发过程而单独存在，事实上大量成功的案例都证明了发明专利培育完全可以走在企业研发的前头去指导研发的方向。

综上所述发明专利培育工作者（创新工程师）在把握现有技术和一定发明专利理论（例如TRIZ）的情况下，就能够进行高效高质的发明专利挖掘并获得相当数量的高质量（授权）发明专利了。

当然要进行有效的发明专利培育，首先要搞清楚什么样的发明专利才能被授予发明专利权。简而言之，发明专利授权的条件是：申请人通过发明专利申请文件清楚完整地向审查单位表明自己在法律允许的范围之内作出了非显而易见的技术方案。当然这句话涉及到了多个法条，以发明专利为例其包括了发明专利申请不属于专利法第五条、第二十五条规定的情形，以及申请符合专利法第二条第二款、第二十条第一款、第二十二条、第二十六条第三款、第四款、第五款的规定。

但是对于发明专利培育而言，其重点在于如何正确的理解专利法第二十六条第三款和第二十二条第三款，即如何理解发明专利培育的“易”与“难”。

首先我们谈一下发明专利培育中的“易”，即围绕专利法第二十六条第三款继续纠正下大部分申请人对发明专利培育的错误认知。专利法第二十六条第三款规定了说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准。

比如：某些（已授权的）发明专利中实施例部分具体参数不够或者缺少了部分元件、原料的选型，从而觉得这些发明专利是不完整的，甚至发生企业因为通过转让获得的发明专利无法产生良好的实际应用效果而将转让方告上法庭的案例。还有的企业在看了我们提供的很多授权发明专利文件后对发明专利制度产生了怀疑，认为对暂时不能实现的技术方案授予发明专利权是对社会的一种欺骗。

这种认识就是对专利法第二十六条第三款不了解导致的，作为获得国家授予的独占权的前提条件，该条款要求申请人必须向社会公众充分公开其发明创造的内容，以实现发明创造的推广利用，其要求是说明书的内容应当内容明确、用词准确，完整地公开理解和实现发明的所有必不可少的技术内容，其记载应当达到以所属技术领域的技术人员能够实现为准的程度。以前面提到的故事为例，加拿大的电气工程师提出的电灯发明专利申请只是一个完整的可以实现的技术方案，其离商用推广中间还差着一个伟大的爱迪生付出的多年的心血，但是这完全不影响所述的电灯发明专利申请获得授权。归根结底发明专利保护的是可行的技术方案，而不是实实在在的产品。也就是说申请人可以试提出一个理论上可以解决该技术问题的技术构思就行了，至于那些具体的参数或选型或调试的工作，那都是“所属技术领域的技术人员”的“常规技术手段”或者说“所属技术领域的技术人员”可以通过“有限的实验”获得的，因为“所属技术领域的技术人员”应当知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识以及能够获知该领域中所有的现有技术并且具有该日期之前常规实验手段能力。

到这里就可以明白发明专利培育的“易”了，也就应当理解创新工程师的工作范畴——在掌握大量发明专利信息的基础上通过发明专利文件的形式贡献技术方案，即在大量现有技术的现实情况的基础上，用发明专利申请文件描绘现有技术的可能变化。所以创新工程师在充分了解企业自身情况与本行业发明专利信息的情况下，就能在脱离企业生产一线仅仅进行头脑风暴而完成高价值发明专利培育了，笔者就曾经在某机场看到公共洗手间门口的洗手间使用情况电子展示牌以及男女洗手间之间排队的巨大差异的情况下，构思出了一个监控男女洗手间占用情况而自动调整如厕单元的技术方案并获得了国家知识产权局的发明专利授权。对于发明专利培育的“易”，发明专利审查指南第183页第1段指出：“不管发明者在创立发明的过程中是历尽艰辛，还是唾手可得，都不应当影响对该发明创造性的评价”。换句话说，发明专利培育工作在正确的方法指引下，是应当可以被“唾手可得”的。

接下来，我们谈一下发明专利培育的“难”， 即围绕专利法第二十二条第三款可以从发明专利授权的角度来谈谈发明专利培育的成功之道。

前面我们谈了进行头脑风暴就能获得完整的技术方案，但是并不是所有的技术方案都能获得授权，这其中普遍的难题是技术方案不具备专利法第二十二条第三款所称的创造性。

对于这个问题而言，企业在发明专利培育中有两种常见的选择：“大面积撒网”和“重点捕捞”。

所谓“大面积撒网”是发明专利培育中一种简单粗暴的方式，通过发明专利检索分析导航等步骤后，针对未被披露申请的可能变化进行撒网式的撰写申请，这也许是一种省时省力的做法。但是这种方法撰写出来的大部分方案都可能是技术手段的简单组合而不具备创造性，其授权率根本无法得到保障，因此其不可能符合高价值发明专利培育的初衷，并且从经济的角度我们应当要针对现有技术的可授权的变化形式进行撰写挖掘以谋取尽可能地授权以获得经济效益的最大化。

所以“重点捕捞”才是高价值发明专利培育的优选之道，也就是特别针对申请授权的发明专利性条件中的“非显而易见”进行挖掘布局，即培育的发明专利与现有技术相比具有突出的实质性特点（非显而易见）。当然有人会说创造性的定义还包括发明专利与现有技术相比还具备显著的进步，对于此首先发明专利是否具备显著的进步的鉴定是非常难以在审查工作中精准实践的，并且技术方案的进步性还可能随着时代变化技术的整体升级而改变。例如一个电池电动汽车发明专利其发明人声称该方案可以节能环保那么其节能环保的技术效果必然随着电池技术而发生变化，例如很有可能在一个技术节点之前这个电动汽车的使用并不能真正的节能，而当电池和发电技术本身发生革命性的突破以后，电池电动汽车变的非常经济和环保。并且从发明专利培育的角度来看，目前成本高昂效果却不理想不是不进行挖掘布局的可靠理由，在这方面我们的企业的平均理念是落后的。

所以高效的发明专利培育从创造性的角度来说，可以少考虑甚至不考虑其技术效果上的进步性，而把重心放在如何用发明专利文件去描绘现有技术的非显而易见的变化，而这就是发明专利培育工作的“难”的最大体现。

为什么说它难，因为提出的变化对于本领域技术人员而言是显而易见的，那么这种技术方案需要思维的与众不同，或者说需要创新工程师能够脱离俗套，能够产生大量的创意来指引发明专利培育。

但是这对于人的要求太高，对于企业来说这种人才往往可遇不可求，那么是不是企业招不到这样的人才就无法进行发明专利培育了呢？

答案当然是否定的，但在解决这个问题之前我们还要正确的理解什么样的技术方案才能因为“非显而易见”而具备创造性。在这里我将技术方案的创造性分为三个级别：发现并解决了新的技术问题、用现有的技术方案复杂组合解决了现有的技术问题以及用现有的技术方案简单组合解决了现有的技术问题。以上三个级别中，第一个级别是必然具备创造性的情形、第三个级别是必然不具备创造性的情形，而第二个级别是否具备创造性还需要进一步的主观判断（例如发明专利的实质审查过程）。

在此认识的基础上，正确的结合“大面积撒网”和“重点捕捞”就可以顺利的解决发明专利培育中的创造性问题：发明专利工程师在本企业的某一方案进行发明专利培育的时候，可以利用发明专利信息对现有方案进行几乎完整的撒网覆盖，将可以观察到的技术手段进行替换。但这里要注意的是，替换的手段可以是具备类似的技术效果而不应当限制其原有的应用领域。这样进行简单粗暴的组合后得到大量的备选方案，然后从创造性的正确理解出发进行筛选，例如将其中明显属于上述第三个级别的技术方案删除，再选出其中属于上述第一个级别的技术方案，最后可以通过讨论留选剩下的技术方案，从而完成一次特定对象的发明专利培育工作。

综上所述，很多企业不能进行有效的发明专利培育根本的原因在于他们不能正确的认识发明专利，又缺乏获取发明专利信息的手段且没有掌握发明专利培育的理论。而发明专利培育机构可以在以上的理论指导下，运用全球所有能够获取到的发明专利信息，与客户一同进行头脑风暴和思维实验，从而帮助我们的企业实现高价值发明专利培育。

（原标题：浅议高价值发明专利培育的方法）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：马肃 董事长 广东新瑞知识产权有限公司

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：浅议高价值发明专利培育的方法 （点击标题查看原文）

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