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“法院一审判决纵艺公司停止涉案商标侵权及不正当竞争行为，赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元。”

近日，中国裁判文书网发布了沈阳纵艺科技有限公司与乐元素科技（北京）股份有限公司等二审民事判决书。

据悉，乐元素科技（北京）股份有限公司（下称“乐元素公司”）就是“开心消消乐”的开发公司。乐元素控股有限公司于2015获准注册“消消乐”商标（即涉案商标），核定使用范围包括第9类的计算机游戏软件等商品与第41类的手机在线游戏等服务。2017年，该商标经核准转让给天津乐浣科技发展有限责任公司（后简称乐浣公司）。

此后，沈阳纵艺科技有限公司（下称“纵艺公司”）开发了《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》等三款游戏，并在宣传《糖果消消乐》时使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语进行宣传。

乐浣公司、乐元素公司认为纵艺公司开发并运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，侵害了其商标权；纵艺公司在上述宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，构成虚假宣传的不正当竞争。

北京知识产权法院认为：纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，构成商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在被诉游戏中使用“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”等宣传语，将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，构成成商标法第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在宣传案外游戏《消灭星星》时使用“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”等宣传语，构成虚假宣传行为，违反反不正当竞争法第八条的规定。

判决如下：驳回上诉，维持原判。即：一、纵艺公司立即停止涉案侵害乐浣公司、乐元素公司第15530169号、第15530166号、第13365365号、第13365362号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元；三、驳回乐浣公司、乐元素公司的其他诉讼请求。

附判决书全文：

沈阳纵艺科技有限公司与乐元素科技（北京）股份有限公司等二审民事判决书

北京知识产权法院

民 事 判 决 书

（2022）京73民终77号

上诉人（原审被告）：沈阳纵艺科技有限公司。

法定代表人：杨志超，经理。

委托诉讼代理人：张富强，河北崇州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：天津乐浣科技发展有限责任公司。

法定代表人：郑利琼，执行董事。

委托诉讼代理人：董雪，北京己任律师事务所律师。

委托诉讼代理人：冯思多，北京安杰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：乐元素科技（北京）股份有限公司。

法定代表人：王海宁，董事长。

委托诉讼代理人：邹雯，北京己任（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金燕，北京己任（上海）律师事务所律师。

上诉人沈阳纵艺科技有限公司（简称纵艺公司）因与被上诉人天津乐浣科技发展有限责任公司（简称乐浣公司）、乐元素科技（北京）股份有限公司（简称乐元素公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初26164号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2022年6月24日，上诉人纵艺公司的委托诉讼代理人张富强，被上诉人乐浣公司的委托诉讼代理人董雪、冯思多，被上诉人乐元素公司的委托诉讼代理人邹雯、金燕到庭接受了询问。本案现已审理终结。

纵艺公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失352859.23元；本案一审、二审诉讼费用由乐浣公司、乐元素公司承担。事实和理由：一、一审判决认定赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元缺乏事实和法律依据。纵艺公司提交向一审法院提交的证据显示，《泡泡消消乐》《快乐消消乐》《糖果消消乐》三款游戏的所有收入共352859.23元。乐浣公司、乐元素公司在一审中未能提供证据证明其实际损失，故本案的赔偿数额不应为200万元，应当认定为352859.23元。二、一审判决认定的合理支出过高。乐浣公司、乐元素公司曾针对其他侵害其“开心消消乐”注册商标专用权的侵权游戏提起民事诉讼，也曾多次针对在相同或类似商品或服务上申请注册与“开心消消乐”“消消乐”相同或近似的商标进行维权。乐浣公司、乐元素公司在本案提交的公证书等证据材料在与其他公司的诉讼中也在使用，所产生的费用属不应在本案中重复计算。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院支持纵艺公司的上诉请求。

乐浣公司、乐元素公司辩称：一审判决认定纵艺公司因侵权获得的收益难以确定，综合考虑纵艺公司侵权行为的性质、期间、范围、后果、纵艺公司的主观过错程度、商标的声誉等因素确定的本案赔偿数额符合法律规定，适用法律正确。一审判决酌情确定的乐浣公司、乐元素公司为制止侵权行为所支付的合理开支为20万元有充分的事实和法律依据，适用法律正确。综上，纵艺公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回纵艺公司的上诉请求。

乐浣公司、乐元素公司向一审法院起诉请求：1.纵艺公司立即停止涉案侵害商标权及不正当竞争的行为；2.纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失1200万元（与不正当竞争行为相关的经济损失赔偿数额为50万元、与侵害商标权行为相关的经济损失赔偿数额为1150万元）及合理开支373898.17元；3.纵艺公司在其官网首页（www.zongyigame.com）、华为、小米、VIVO、OPPO、应用宝、豌豆荚、百度手机助手、TapTap、PP助手应用下载平台中连续十日刊登声明消除影响。

一审法院认定事实：

一、与涉案商标相关的事实

第15530169号“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第15530166“消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供在线游戏；体育比赛计时；手机在线游戏；提供手机在线游戏”服务项目上，有效期为2015年12月7日至2025年12月6日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第13365365号“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第9类“计算机游戏软件；计算机程序（可下载软件）；数量显示器；传真机；天平（杆秤）；电子公告牌；可视电话；自动电唱机（音乐）；放映设备”项目上，有效期为2015年1月14日至2025年1月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

第13365362“开心消消乐”文字商标的注册人系乐元素控股有限公司，核定在第41类“实际培训（示范）；组织教育或娱乐竞赛；流动图书馆；提供在线电子出版物（非下载）；除广告片外的影片制作；在计算机网络上提供在线游戏；体育比赛计时”服务项目上，有效期为2015年3月14日至2025年3月13日。经核准，上述商标于2017年11月13日转让至乐浣公司享有。

2015年3月15日，乐元素控股有限公司与乐风创想（北京）科技有限公司（后更名为乐元素公司）签订《商标许可协议》，乐元素控股有限公司授权乐元素公司以排他方式使用包括涉案“开心消消乐”在内的四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限自本协议签署后5年；本协议到期后如许可方未提出终止本协议，则本协议可自动延期一年，以此类推。2016年12月1日，乐浣公司还就“消消乐海滨假日”等系列商标与乐元素公司签订《商标许可协议》。

2021年3月，乐元素控股有限公司、乐浣公司共同出具两份《商标授权声明》，乐元素控股有限公司、乐浣公司授权乐元素公司以排他方式使用涉案四枚商标，许可区域为中华人民共和国境内，许可期限为2015年12月7日至2025年12月6日，乐元素控股有限公司、乐浣公司授予乐元素公司以其自己的名义独立或者与二许可人共同对侵犯上述被许可商标的行为采取法律行动的权利，包括但不限于进行诉讼、仲裁、行政查处等。

乐浣公司、乐元素公司为证明涉案商标的使用情况以及知名度，提交了以下证据：1.文网游备字[2014]M-CSG120号、文网游备字[2016]Ｍ-CSG8059号国产网络游戏备案通知单，显示游戏《开心消消乐》《消消乐海滨假日》的运营单位为乐风创想（北京）科技有限公司。2.（2017）京长安内经证字第45337号、（2017）京方圆内经证字第58575号公证书，载明2017年8月31日、2017年8月22日，分别查看苹果应用商店，其中包括《开心消消乐》《滨海消消乐》游戏，“乐元素”网站中亦有开心消消乐游戏的下载和宣传。3.（2016）京长安内经证字第21171号、20046号公证书，（2019）京长安内经证字第64219号公证书，其中显示自2014年11月起，在开心消消乐官方论坛、兴趣部落、百度贴吧、魔方论坛、新浪微博、豆瓣等平台，网友就《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏进行互动交流。4.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》游戏在360平台的总下载量在2016年4月25日即已超过2.89亿次，2019年12月19日增长至超过4.33亿次，总充值金额超过1.55亿元；截至2019年12月19日在腾讯平台总下载量超过3.27亿次，累计充值金额超4亿元；在百度平台总下载量近9200万次。2016年4月24日，中国移动有数平台显示的《开心消消乐》累计活跃用户超过1.5亿人。AppAnnie显示，2019年9月21日至12月19日约3个月期间，苹果应用商店中《开心消消乐》游戏的平均活跃用户人数达608.7万人。QuestMobile网站显示，2019年11月《开心消消乐》游戏一个月内的活跃用户数近1.2亿，日均活跃用户数为2451万人，在消除类游戏中位列第一。截至2019年12月19日，《海滨消消乐》在360平台总下载量超过886万次，在腾讯平台的累计充值金额超过1400万元，在苹果应用商店的下载量为1557.5万次，收入达1537.3万美元。QuestMobile网站显示，2019年11月《海滨消消乐》一个月内的活跃用户数达153.64万人，日均活跃用户数48.49万人。AppAnnie网站显示，80.28%的用户在苹果应用商店中为《开心消消乐》游戏打出5星好评。5.（2019）京长安内经证字第63625、64218号公证书，显示《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏在TapTap、百度手机助手、4399手机游戏网、PP助手、苹果商店等平台中进行推荐和介绍。6.（2016）京长安内经证字第20054号公证书，显示“消消乐”在2014年至2016年间的百度指数始终保持较高水平，最高平均值曾达到21000。7.奖牌、奖杯照片，显示2014年至2019年，乐浣公司、乐元素公司以及其运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏共获得113项奖项，包括2014年新浪中国游戏排行榜“年度最佳休闲策略手游类”、2015年获被誉为游戏界“奥斯卡”的金翎奖“玩家最喜爱的移动单机游戏”、2016年《南方都市报》新时代权利榜“国民游戏奖”、2017年今日头条评选的“最具影响力游戏”、2018年人民网“人民企业社会责任奖”、2019年GalaxyStore“年度最佳人气游戏”等。8.（2016）京长安内经证字第10869号、（2019）京长安内经证字第64222号、（2017）京方圆内经证字第58576号公证书，显示自2014年开始，各大媒体平台均对《开心消消乐》及《海滨消消乐》进行了广泛的报道，包括但不限于腾讯游戏、一点资讯、360、中国移动、百度游戏、今日头条、知乎等。9.（2019）京长安内经证字第64220号公证书，显示众多游戏用户在微博平台中使用“消消乐”和“开心消消乐”指代乐浣公司、乐元素公司运营的《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏。10.（2019）京长安内经证字第64221号、（2021）京长安内经证字第339号公证书，载明了百度百科、搜狗百科对于“消消乐”“开心消消乐”“海滨消消乐”的介绍，其中百度百科将“消消乐”解释为“开心消消乐”的同义词，称“消消乐一般指开心消消乐”，“《开心消消乐》是一款乐元素研发的一款三消类休闲游戏”。11.（2016）京长安内经证字第20045号公证书，该公证书对以“消消乐”为关键词进行检索的结果页面进行取证，显示在百度、必应、360搜索中进行检索，所检索出的绝大多数结果均为乐浣公司、乐元素公司运营的《开心消消乐》游戏。12.乐浣公司、乐元素公司与其他主体合作推广、运营《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏的合同126份以及部分合同的发票，涉及金额超过1596万元。13.乐浣公司、乐元素公司宣传推广《开心消消乐》《海滨消消乐》游戏的广告合同及对应发票、样片，（2017）京长安内经证字第29146-29149号公证书。广告宣传合同共计175份，公证书对湖南卫视、江苏卫视、江西卫视、安徽卫视播放《开心消消乐》和《海滨消消乐》游戏广告进行取证，广告投放场景包括但不限于电影、电视剧、电视台、手机App、搜索平台、公交、地铁等，合同金额超过1.17亿元。14.《开心消消乐》及其姊妹篇《海滨消消乐》游戏参加展会、音乐节等活动的合同和照片，显示乐浣公司、乐元素公司参加了2014年以及2015年广州移动大会、广东移动大会、2015年以及2016年长沙音乐节，对《开心消消乐》游戏进行了宣传。15.乐浣公司、乐元素公司参加公益活动的相关媒体报道，据此证明乐浣公司、乐元素公司长期从事公益事业，履行社会责任。16.（2016）京长安内经证字第9641号、23303号公证书，（2019）京长安内经证字第63662-63663号公证书，（2021）京长安内经证字第21673号公证书，（2021）京长安内经证字第21674号公证书。显示乐浣公司、乐元素公司曾通过邮件向今日头条、TapTap、苹果应用商店等第三方平台提交投诉申请，就侵犯“消消乐”“开心消消乐”注册商标专用权的游戏进行投诉，并成功下架相关游戏或促使相关游戏运营主体修改游戏名称，投诉的游戏包括《开心消消乐2015》《全民消星星完美经典版-消消乐2016开心版》《开心消消乐之王者降临（特别版）》《开心精灵消消乐青春版-全民萌萌消除游戏，天天梦幻糖果大冒险》《天天消消乐》《妙趣消除-全新玩法消消乐游戏》《王牌消消乐》等。17.乐浣公司、乐元素公司维权并胜诉的相关判决书、商标无效、异议申请裁定书，民事判决书显示2016年乐浣公司、乐元素公司曾针对《开心消消乐-宝石版》《开心消消乐-糖果传奇》等侵犯乐浣公司、乐元素公司“开心消消乐”商标注册权的侵权游戏提起民事诉讼并获得支持。商标异议裁定书/无效宣告决定书共计69份，均针对在相同或类似商品或服务上申请注册与“开心消消乐”“消消乐”相同或近似的商标之行为进行维权。

二、与被诉行为相关的事实

(2020)京长安内经证字第1367号、1370号公证书，对2020年1月13日公证的相关取证内容容进行了记载。

著作权登记号为2016SR237891、2015SR046678、2017SR345565的登记证书显示，《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》的著作权人为纵艺公司。华为应用市场、TapTap、OPPO、小米、VIVO平台中提供了《快乐消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为25万、450、37.1万、13.8万、168万；TapTap、OPPO、华为应用市场提供了《泡泡消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为8293、13.4万、1万；百度手机助手、PP助手、豌豆荚、应用宝提供了《糖果消消乐》游戏的下载服务，下载量分别为127万、45.2万、45.2万、18万。上述平台均载明三款被诉游戏的开发商、运营商均为纵艺公司。纵艺公司对于开发、运营了涉案游戏不持异议。乐浣公司、乐元素公司主张纵艺公司开发并运营的《快乐消消乐》《糖果消消乐》《泡泡消消乐》三款游戏，使用了与涉案商标近似的标识作为游戏名称，依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第二项侵害了其商标权。

在下载平台中，纵艺公司宣传《快乐消消乐》时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”的宣传语；宣传《泡泡消消乐》时，使用了“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”的宣传语；宣传《糖果消消乐》时，使用了“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语。乐浣公司、乐元素公司主张，上述宣传语将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，削弱了乐浣公司、乐元素公司商标原本较高的显著性，导致其面临通用化的风险，依据商标法第五十七条第七项，给乐浣公司、乐元素公司的商标权造成了损害。

另外，纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，还使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍《消灭星星》游戏时使用了“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语。乐浣公司、乐元素公司认为纵艺公司在上述宣传中使用对比宣传和最高级的夸大宣传，与事实不符，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第八条，构成虚假宣传的不正当竞争。

（2021）京长安内经证字第10012号公证书显示，2021年3月16日，在VIVO应用平台中仍可以下载被诉游戏《快乐消消乐》，下载安装并运行该游戏后，游戏界面显示的名称为“天天消消乐”；在PP助手、豌豆荚仍可以下载安装被诉游戏《糖果消消乐》。

一审庭审中，乐浣公司、乐元素公司表示与糖果消消乐相关的虚假宣传行为以及将涉案商标作为游戏类型名称使用的行为仍在持续，被诉游戏在涉案平台中均已无法下载安装，但已经下载的被诉游戏名称仍未更改。纵艺公司对于上述事实不持异议，并表示其于2021年2月在相应的应用市场下架了被诉游戏，已经下载被诉游戏的用户还可以继续使用和充值，其未强制更新游戏名称。关于被诉游戏使用游戏名称的起始时间，纵艺公司表示《糖果消消乐》为2015年1月25日、《泡泡消消乐》2017年2月6日、《快乐消消乐》为2016年8月29日，乐浣公司、乐元素公司对此不持异议。乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司均认可双方经营的涉案游戏均是消除类游戏。

三、与经济损失赔偿数额相关的事实

（一）乐浣公司、乐元素公司的相关意见

1.纵艺公司通过用户充值获益

2016年QuestMobile数据显示，在手机游戏细分行业支付比例里，消除游戏位列第二，用户付费比例为3.2%；从消费意愿来看，消除游戏位居第一位，为20.3%。《2018-2019年休闲游戏市场机会研究报告》显示休闲游戏用户月均内购ARPU为1.8元；月均付费率为5.4%。《中国移动游戏用户专题分析2019》报告中显示2019年2月的活跃用户中，棋牌、消除和FPS是独立性最强细分品类，其中，消除类用户独占率达到8.7%。《2018年中国网络游戏行业发展现状及发展趋势分析》一文显示，网络游戏运营商收费模式主要有按时长收费、按道具收费、按交易收费和游戏内置广告收费等。

（2020）京长安内经证字第12542、10025号公证书显示，2020年4月14日，被诉游戏《快乐消消乐》（游戏内游戏名称为天天消消乐）最低充值金额为6元、最高金额为118元；被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元；《糖果消消乐》并无上述充值金额记载。乐浣公司、乐元素公司依据上述证据计算得出《快乐消消乐》和《泡泡消消乐》的平均充值金额分别为62元、18元。

乐浣公司、乐元素公司依据上述证据主张，按照“游戏下载量（即涉案游戏下载平台显示的下载量）*游戏平均充值金额*行业平均转化率（用户付费比例）”的计算公式，认为被诉游戏的充值收益分别如下。《快乐消消乐》：243.9万*62元*3.2%=483.9万元，《泡泡消消乐》：15.2万*18元*3.2%=8.76万元；《糖果消消乐》：235.4万*1元（平均充值金额按照1元计算）*3.2%=7.53万元，上述收益共计500.19万元。

2.纵艺公司通过内置广告获益

（2020）京长安内经证字第22465号公证书显示，《快乐消消乐》游戏界面有“点击广告”标识，点击后出现抖音极速版的弹窗，并有立即下载按钮，并提示“点击广告获得3金币”。（2020）京长安内经证字第22466号公证书亦显示在《泡泡消消乐》中存在关于快手、拼多多、抖音的相关广告，均显示“看广告可以获得5金币”。

（1）根据广告收入占总收入的比例计算

简书网中《三消游戏收益提升，必须学会这几招》一文载明，“对于难度较高的三消游戏，玩家对游戏内货币、道具、生命的消耗量较大，因此观看广告来获取奖励的次数比较多。激励视频更适合作为此类游戏的主要广告类型，广告收益占比在60%-80%左右。而对于难度较低的三消游戏来说，因为玩家过关几乎不需要消耗道具等，并且过关时间短、速度快，触发插屏的几率比较高，因此此类游戏以插屏广告主导，收益占比或超60%。”乐浣公司、乐元素公司据此主张即便按照被诉侵权游戏为难度较低的三消游戏来计算，其广告收益至少为60%。因此，纵艺公司通过用户充值取得的收益500.19万元至多占总收入的40%，其总收入至少为500.19万/40%=1250475万元，相应地，广告收益为1250475万元*60%=750.285万元。

（2）根据被诉游戏日活量计算

知乎网中《app接入的广告收益如何计算》一文中载明“假设一个app每个日活用户，对应2.5次开屏曝光，再假定开屏cpm（指平均每一千人看一次广告产生的广告收益）日均值为40元。也就是每个日活用户，每天产生1×2.5×40/1000=0.1元的开屏广告收入。如果还开通了信息流广告，每日活用户对应1.8次曝光，cpm日均值为24元。也就是每个日活用户，每天产生1×1.8×24/1000=0.0432元的信息流广告收入。合计开屏和信息流，1个日活用户日广告收益为0.1432元。如果能引导用户大量点击激励视频，比如每天点击10条激励视频，再配合开屏，基本上每日活用户每天可以赚到1元的广告费”。

根据以上证据，乐浣公司、乐元素公司以1元为基准进行计算。被诉游戏《快乐消消乐》总下载量为243.9万次，上架时间约为1660天（软件著作权登记日2016年8月29日至乐浣公司、乐元素公司最后取证日2021年3月16日），假设日活用户为5000，则广告收入总收益为1元*5000*1660天=830万元。被诉游戏《泡泡消消乐》总下载量为15.2万次，上架时间约为1233天（软件著作权登记日2017年2月6日至乐浣公司、乐元素公司最后取证日2020年6月23日），假设日活用户为200，则广告收入总收益为1元*200*1233天=24.66万元。因此，按照日活量来计算广告收入，两款被诉游戏广告总收入为854.66万元。

3.按照纵艺公司获益金额的一至五倍适用惩罚性赔偿

乐浣公司、乐元素公司主张纵艺公司的侵权故意极为明显，为此提交了国家工商行政管理总局商标局分别于2018年10月24日、2019年4月12日出具的《第21090726号“快乐消消乐”商标不予注册的决定》《第23027287号“泡泡消消乐”商标不予注册的决定》。上述两份决定的异议人均为乐元素公司，两份生效决定均认定纵艺公司在第9类商品上申请注册的“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标，均与涉案商标“消消乐”和“快乐消消乐”构成近似商标，决定不予注册。

结合上文（2021）京长安内经证字第10012号公证书取证情况，乐浣公司、乐元素公司认为在本案起诉后，在VIVO平台仍可以下载《快乐消消乐》游戏，在PP助手、豌豆荚仍可以下载安装《糖果消消乐》游戏，故纵艺公司主观恶意极为明显，情节恶劣，应当适用一至五倍惩罚性赔偿。

乐浣公司、乐元素公司为证明为本案支出的合理开支，提交了以下证据：1.法律服务合同及金额共计25万元的律师费发票三张。2.金额共计109107元的公证费发票18张。3.金额共计3008.9元的打印费发票2张。4.金额共计534.17元的交通费发票8张。5.金额为6000元的保险费发票及保险单一张。6.金额为199元的翻译费发票一张。

（二）纵艺公司的相关意见

被诉后，纵艺公司提交了自行制作的被诉游戏收入汇总表，主张其因被诉游戏获得的收益总额为352859.23元。其中，《泡泡消消乐》《快乐消消乐》在OPPO、VIVO、华为平台的充值收入总额为60131.94元；三款被诉游戏在安卓平台的用户充值金额共计72126.86元，广告收益为100841.33元。在2018年至2020年期间在苹果平台中的用户充值收入分别为26612.18元、101010.08元、52268.77元，纵艺公司主张苹果平台中的游戏仅有《糖果消消乐》。

随后，乐浣公司、乐元素公司提交了书证提出令申请书，申请一审法院责令纵艺公司提交《快乐消消乐》游戏于2016年8月29日至今、《泡泡消消乐》于2017年2月6日至今、《糖果消消乐》于2015年1月25日至今的广告收益及用户充值的流水记录。一审法院对上述申请予以批准，纵艺公司在一审法院要求下提交了如下证据：

关于用户充值的获益情况，纵艺公司提交了华为、VIVO和OPPO平台的结算单以及苹果平台网页截图。具体为：2018年6月至2019年5月、2020年9月的华为公司对账单，显示纵艺公司因被诉游戏收到充值收益为3880.77元。2018年6月至2021年6月的VIVO结算账单，显示纵艺公司因被诉游戏收到充值收益为14889.32元。2018年4月至2021年6月OPPO平台的结算单，显示纵艺公司因被诉游戏收到充值收益为31079.48元。2019年11月1日至2020年12月31日的苹果平台网页截图显示纵艺公司充值收入为9280＄。

关于广告收益，纵艺公司提交了VIVO和华为平台的结算单，具体为：2018年6月至2021年6月的VIVO结算账单，显示纵艺公司因被诉游戏收到广告收益81043.17元；2019年11月至2021年5月的华为结算账单，显示纵艺公司收到广告收益，其中并未区分与被诉游戏相关的广告收益金额，纵艺公司主张其中与被诉游戏相关的广告收益为14368.99元。

一审庭审中，对于华为平台的部分结算单进行了现场勘验，纵艺公司亦提交了相关时间戳录像视频证明上述结算单的获取过程。

乐浣公司、乐元素公司不认可纵艺公司提交的上述证据，理由如下：1.结算单中仅有个别加盖了平台方的公章，大部分结算单未加盖公证；2.结算单显示的数据仅为单方提供，没有实际收付款凭证、发票等予以证；3.充值和广告结算单均未完整包含被诉侵权游戏的存续时间，无法反映被诉侵权游戏的真实收入情况：4.VIVO、苹果平台仅提供了部分时间段的充值记录，未提供广告收入记录；5.纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据明显不一致，隐瞒了部分游戏存续期间的收入；6.纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表及提供的结算单、收入截图中仅包含了OPPO、VIVO、华为和苹果平台，未包含小米、百度手机助手、PP助手、豌豆荚、应用宝等平台的收入数据。

以上事实，有乐浣公司、乐元素公司提交的商标注册证、许可协议、声明、备案通知、公证书、决定、研究报告、合同、照片、网页打印件、判决书、裁定书、发票，纵艺公司提交的结算单、统计表，以及一审法院庭审笔录等在案佐证。

一审法院认为：

乐浣公司依法享有涉案第15530169、15530166号“消消乐”商标和第13365365号、13365362号“开心消消乐”商标的注册商标专用权，乐元素公司经许可，享有涉案商标的排他使用权以及维权权利，且涉案商标均在有效期内，权利状态稳定，故乐浣公司、乐元素公司有权对侵害涉案商标商标权的行为提起诉讼。

被诉行为包括侵害商标权的行为和不正当竞争行为，对于被诉行为，一审法院分别进行分析。

一、关于被诉侵害商标权的行为

（一）与被诉游戏名称相关的被诉行为

根据商标法的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种或近似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

首先，纵艺公司将快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐作为游戏名称使用，该种使用行为均起到了识别服务来源的效果，故被诉行为属于商标意义上的使用行为。其次，纵艺公司是在游戏App中使用被诉游戏名称，与涉案商标核定使用的第9类计算机软件等商品构成近似商品，与涉案商标核定使用的第41类手机在线游戏等服务构成相同服务。再次，涉案商标为“消消乐”与“开心消消乐”，其显著识别部分为“消消乐”字样，被诉游戏名称“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”均包含“消消乐”字样，且在文字构成、呼叫、含义等方面具有相似性，故被诉游戏名称与涉案商标构成近似商标。考虑到涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的“开心消消乐”等系列游戏具有较高知名度，故相关公众看到被诉游戏时，极易误认为被诉游戏与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏为系列游戏或存在特定联系，从而造成消费者的混淆误认。综上，根据商标法第五十七条第二项的规定，纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，侵害了乐浣公司、乐元素公司就涉案商标享有的注册商标专用权。

对于纵艺公司主张“消消乐”为通用名称的意见，一审法院认为，商标法中的通用名称是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品的名称。纵艺公司未提交任何证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定或者约定俗成的商品或服务名称。而根据乐浣公司、乐元素公司提交的证据和双方在一审庭审中的陈述，涉案游戏的通用名称通常为“消除”或“三消”，乐浣公司、乐元素公司在使用“消消乐”商标时标注了商标标识，并且经过乐浣公司、乐元素公司的长期使用和宣传，“消消乐”商标具有了极高的显著性和知名度，与乐浣公司、乐元素公司运营的游戏形成了稳定的对应关系，乐浣公司、乐元素公司对于侵害其商标权的行为也通过投诉、诉讼等多种方式积极进行维权。因此，纵艺公司认为消消乐为通用名称的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予采信。

（二）与宣传相关的被诉行为

乐浣公司、乐元素公司还主张纵艺公司在宣传被诉游戏时，使用了“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”的宣传语，将涉案商标“消消乐”作为游戏类型名称使用，亦构成侵害商标权的行为。

商标法第五十七条第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属于侵害商标权的行为。商标的本质属性是其显著性，显著性是商标能够发挥识别和区分商品来源功能的根本保障。商标的显著性一旦退化，就会失去指示商品和服务来源的功能，因此，对于商标显著性造成损害的行为，可以适用商标法第五十七条第七项进行规制。

涉案商标“消消乐”作为一个臆造词，在被注册为商标后，经过乐浣公司、乐元素公司的持续使用，使其具有了极高的显著性和知名度。纵艺公司的被诉宣传行为，虽未发挥指示商品来源的作用，但此种将“消消乐”指代消除类、三消类游戏的使用方式，如果任其继续使用而不加以制止，则意味着放任同行业从业者可以将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，这将必然不断弱化“消消乐”作为商标、品牌与乐浣公司、乐元素公司商品之间的唯一对应关系，不断弱化“消消乐”作为商标的显著性，进而退化为消除类游戏的通用名称，逐渐丧失作为注册商标的基本功能和市场价值，亦将商标权人置于丧失商标权的危险境地。纵艺公司作为提供同类商品和服务的经营者，更应当负有合理的避让义务，故纵艺公司的上述不具有正当性的表述应当被制止。综上，被诉宣传行为客观上对涉案商标“消消乐”的显著性造成损害，导致商标的基本功能被削弱，进而对涉案商标的市场价值造成实质性损害，该种行为属于商标法第五十七条第七项规定的侵害商标权的行为。

二、关于被诉不正当竞争行为

乐浣公司、乐元素公司主张纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用了“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在其官方网站介绍案外游戏《消灭星星》时使用了“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”的宣传语，上述宣传语构成虚假宣传的不正当竞争行为。

反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售情况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司均为手机游戏开发运营主体，纵艺公司经营的被诉游戏以及案外游戏《消灭星星》均属于消除类游戏，故乐浣公司、乐元素公司与纵艺公司具有直接竞争关系。纵艺公司在上述宣传中将被诉游戏《糖果消消乐》与乐浣公司、乐元素公司经营的《开心消消乐》游戏进行对比，并宣称“比开心消消乐更好玩”；宣传案外游戏《消灭星星》“下载最多”“排名第一”“最完美”，但是纵艺公司并未提交证据证明其上述宣传内容具有事实依据，属于对其游戏销售状况、商品评价等作出的虚假、引人误解的商业宣传，目的是增加其自营商品的交易机会，依据反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传的不正当竞争行为。

三、关于纵艺公司的法律责任

纵艺公司应对其涉案侵害商标权及不正当竞争行为承担相应侵权责任。乐浣公司、乐元素公司要求纵艺公司停止涉案侵权行为的主张，一审法院予以支持，即纵艺公司应立即停止在被诉游戏中使用快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐的游戏名称，立即删除与糖果消消乐相关的虚假宣传内容以及将涉案商标作为游戏类型名称使用的涉案宣传内容。

乐浣公司、乐元素公司要求纵艺公司就其侵害商标权及不正当竞争行为赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于侵害商标权行为的经济损失赔偿数额，乐浣公司、乐元素公司主张按照纵艺公司的侵权获利来计算赔偿数额，并提出了相关计算方法和证据。纵艺公司主张其因被诉游戏获得的收益总额为352859.23元，并提交了相关证据。

关于纵艺公司的主张及证据，一审法院考虑到，纵艺公司提交的结算单、统计表等证据所涉及的平台，未涵盖乐浣公司、乐元素公司已取证的提供被诉游戏下载的全部平台，且纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据无法对应，且还存在证据所涉交易期间不完整、不连续的问题。综上，纵艺公司提交的相关证据无法真实、完整地反应被诉游戏的获利情况，故无法依据纵艺公司主张的收益金额确定损害赔偿数额。

关于乐浣公司、乐元素公司的主张及证据，一审法院考虑到，乐浣公司、乐元素公司计算充值收入的计算公式中将被诉游戏下载量等同于用户量，对此缺乏证据证明，故以此为基础计算出的广告收入亦无法得到支持。乐浣公司、乐元素公司提出的以日活量计算广告收入的方法，对于被诉游戏的日活用户量均为假设，亦缺乏证据予以证明。综上，现有证据尚不足以支持乐浣公司、乐元素公司主张的被诉游戏获利情况，故无法依据乐浣公司、乐元素公司主张的收益金额确定损害赔偿数额。关于乐浣公司、乐元素公司主张本案适用惩罚性赔偿的意见，一审法院认为，根据商标法第六十三条第一款的规定，对恶意侵犯商标权专用权，情节严重的，可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、商标许可使用费的倍数确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。故被诉行为如能适用惩罚性赔偿，需满足存在主观恶意、情节严重，且权利人损失、侵权人获利或许可使用费可以确定的条件。本案中，乐浣公司、乐元素公司主张被诉游戏《快乐消消乐》《糖果消消乐》仍在个别平台可以下载安装的情节构成情节严重，但考虑到纵艺公司已下架了绝大多数平台中的被诉游戏，故该情节尚不满足“情节严重”的构成要件。另外，上文已述，纵艺公司的侵权获利情况在本案中亦无法确定，故本案不符合适用惩罚性赔偿的构成要件，对于乐浣公司、乐元素公司与此相关的主张，一审法院不予支持。

由于乐浣公司、乐元素公司的实际损失和纵艺公司的侵权获利难以确定，一审法院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额。第一，涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的相关游戏具有较高知名度及较大市场价值；第二，三款被诉游戏在多个平台中提供下载，平台记载的累积下载量较大；第三，三款被诉游戏名称的起始使用时间在2015年至2017年间，故被诉行为持续时间较长，且在诉讼过程中，三款被诉游戏尚未更名；第四，纵艺公司曾于2018年、2019年在第9类商品类别上申请注册“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标，在乐元素公司的异议下上述商标未予以注册，而在此情况下，纵艺公司仍然实施涉案侵权行为，主观故意十分明显；第五，被诉游戏《快乐消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为118元；被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元，且该两款被诉游戏均存在广告收益；第六，纵艺公司自认其因被诉游戏所获收益为352859.23元；第七，纵艺公司在一审法院责令其提交相关用户充值及广告收益证据后，提交的证据无法真实、完整地反映相关收益情况，且对此并无合理理由，由此产生的不利后果应由纵艺公司自行承担。综上，一审法院酌情确定纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失共计200万元。对于乐浣公司、乐元素公司主张赔偿数额过高的部分，一审法院不予支持。关于乐浣公司、乐元素公司主张的合理开支，乐浣公司、乐元素公司提交了相关证据，一审法院结合本案难易程度、法院支持的赔偿数额与乐浣公司、乐元素公司诉讼请求数额的比例以及在案证据与本案的关联性等因素酌情予以支持。

关于消除影响的诉讼请求，鉴于被诉游戏已在绝大多数平台下线，且赔偿经济损失已足以弥补涉案侵权行为对乐浣公司、乐元素公司造成的损害，故对于消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项和第七项、第六十三条第一款和第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：一、纵艺公司立即停止涉案侵害乐浣公司、乐元素公司第15530169号、第15530166号、第13365365号、第13365362号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为；二、纵艺公司赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失200万元及合理开支20万元；三、驳回乐浣公司、乐元素公司的其他诉讼请求。

二审中，乐浣公司、乐元素公司提交了金额为48000元的律师费发票一张，开票日期为2021年12月6日，以证明乐元素公司已支付第二笔律师费。纵艺公司不认可其证明目的，认为律师费存在重复计算。对于上述证据，本院将结合具体情况，综合认定其证明力。各方当事人对一审查明事实均无异议，本院经审查对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：

乐浣公司依法享有涉案第15530169、15530166号“消消乐”商标和第13365365号、13365362号“开心消消乐”商标的注册商标专用权，乐元素公司经许可，享有涉案商标的排他使用权以及维权权利，且涉案商标均在有效期内，权利状态稳定，故乐浣公司、乐元素公司有权提起本案诉讼。

本案中，纵艺公司使用“快乐消消乐”“泡泡消消乐”“糖果消消乐”作为手机游戏名称，构成商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在被诉游戏中使用“快乐消消乐，最开心的消消乐体验”“最受欢迎的消消乐游戏”“全新泡泡龙与消消乐的完美结合”“体验泡泡龙的爽快！消消乐的刺激！”“开心快乐的消消乐游戏”“天天开心泡泡消消乐”“让整个夏天的你消消乐不停”等宣传语，将涉案商标作为该类游戏类别名称进行使用，构成成商标法第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权的行为；纵艺公司在下载平台中宣传《糖果消消乐》游戏时，使用“比开心消消乐消灭星星更好玩的糖果消消乐”的宣传语；在宣传案外游戏《消灭星星》时使用“消灭星星AppStore下载最多的休闲游戏”“在许多国家手机游戏排名第一”“史上最完美的消灭星星”等宣传语，构成虚假宣传行为，违反反不正当竞争法第八条的规定。一审法院的上述认定并无不当，本院予以确认。纵艺公司应对其涉案侵害商标权及不正当竞争行为承担相应侵权责任。纵艺公司应立即停止在被诉游戏中使用快乐消消乐、泡泡消消乐、糖果消消乐的游戏名称，立即删除与糖果消消乐相关的虚假宣传内容以及将涉案商标作为游戏类型名称使用的涉案宣传内容。

关于纵艺公司应赔偿乐浣公司、乐元素公司经济损失的数额，纵艺公司上诉主张其因被诉游戏获得的收益总额为352859.23元，故赔偿数额应为352859.23元。对此本院认为，纵艺公司提交的结算单、统计表等证据所涉及的平台无法涵盖乐浣公司、乐元素公司已取证的提供被诉游戏下载的全部平台，且纵艺公司自制的被诉游戏收入汇总表中的数据与其提交的被诉侵权游戏若干平台的结算单、收入截图中的数据无法对应，还存在证据所涉交易期间不完整、不连续的问题，纵艺公司未能对上述问题作出合理说明。因此，纵艺公司提交的相关证据无法真实、完整地反映被诉游戏的获利情况，其主张依所获收益确定损害赔偿数额于法无据，本院不予支持。

鉴于在案证据不能证明乐浣公司、乐元素公司因侵权所受到的具体损失或纵艺公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标及乐浣公司、乐元素公司运营的相关游戏具有较高知名度及较大市场价值；三款被诉游戏在多个平台中提供下载，平台记载的累积下载量较大，被诉行为持续时间较长；纵艺公司在明知“快乐消消乐”和“泡泡消消乐”商标未予以注册仍实施涉案侵权行为的主观故意；被诉游戏《快乐消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为118元，被诉游戏《泡泡消消乐》最低充值金额为6元、最高金额为30元，且该两款被诉游戏均存在广告收益；纵艺公司在一审法院责令其提交相关用户充值及广告收益证据后，提交的证据无法真实、完整地反映相关收益情况等因素，酌情确定的侵权损害赔偿数额并无不当，本院予以维持。关于合理开支，一审法院结合本案难易程度、法院支持的赔偿数额与乐浣公司、乐元素公司诉讼请求数额的比例以及在案证据与本案的关联性等因素酌情的合理开支数额亦无不当，本院予以维持。

综上所述，纵艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24400元，由沈阳纵艺科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘仁婧

审 判 员　赵　明

审 判 员　宋　晖

二〇二二年十月十日

法官助理　吴瑛曼

书 记 员　周华宸

书 记 员　张秋影

（原标题：“消消乐”侵权“消消乐”，判赔220万｜附判决书）

来源：IPRdaily综合中国裁判文书网

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：“消消乐”侵权“消消乐”，判赔220万｜附判决书（点击标题查看原文）

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