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关汉卿是我国元代杂剧作家，《窦娥冤》为其代表作，祁州（今河北省安国市）人。关汉卿已经作古多年，现在却有两家企业为了“关汉卿”这三个字走上了法庭，打起了知识产权官司。

安国金泰公司向国家商标局申请在第31类谷物、植物上注册“关汉卿”商标，被公告后，却被安国市关家园公司提起了异议。因为安国市关家园公司也有一个“关汉卿”商标，不过是注册在酒类上，“关汉卿”酒远近闻名。双方从商标局，经过商评委，一直打到北京市高级人民法院。最终，北京市高级人民法院判决安国金泰公司不能在第31类注册“关汉卿”商标，法律依据是修改前商标法第四十一条第一款（修改后第四十四条第一款，以下简称“商标法第四十一条第一款”），安国金泰公司注册“关汉卿”商标是为了囤积商标，破坏了商标注册秩序，具有恶意，属于“以不正当手段注册商标”的行为。

这个案件的焦点是：商标法第四十一条第一款是否适用于商标异议程序中。该法条的内容为：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”根据字面意思，该法条规定的是“已经注册的商标”，而异议程序中的商标并没有注册。

有关修商标法第四十一条第一款是否适用于商标异议程序，在理论上一直有争议，司法实践中做法也不一。在本案中，法院使用的是“举重以明轻”的解释方法，认为商标法第四十一条第一款可以适用于商标异议程序中。根据本案判决的逻辑，既然已经注册的商标违反商标法第四十一条第一款的，尚可以撤销。那么，举重以明轻，没有注册成功的商标，违反商标法第四十一条第一款的，更应该不予注册。不然的话，注册成功之后再撤销，显然多此一举。法院判决的这种认定有其一定的道理，这种逻辑更加注重司法的效果。

作为上诉人来说，上诉的理由可能存在一些遗漏之处。一审法院已经依据商标法第四十一条第一款的规定判决上诉人败诉，二审中上诉人应该紧紧围绕该条款进行更为详细的论证。根据判决书上披露的上诉人的上诉理由，上诉人认为“被异议商标未违反商标法第四十一条第一款的规定，该条款是针对已注册商标，原审判决适用该条款明显属于法律使用错误”，这个理由仅仅抓住了法律适用中的一个问题，即不应该适用在商标异议程序中。该结合本案，上诉人至少还有一下两个方面应该考虑和论证：

1、商标法第四十一条第一款规定的是“不正当手段取得注册”的，本案中的所指的商标注册的手段是哪些？这些手段中是否存在“不正当”因素？只有先划定手段的范围，才能进一步分析其正当与否。对于一些非手段的因素，应该澄清。

2、上诉人应该进一步说明自己注册商标的目的，是否具有使用的意图，以及为了使用做了哪些准备。

二审判决判定上诉人败诉的一个重要原因是认为上诉人申请商标不是为了使用，而是为了囤积商标。而囤积商标是一种扰乱商标注册秩序的行为。如果上诉人真的是为了囤积商标，那么存在目的上的不正当性。但是，如果上诉人申请这个商标真的是为了使用，而不是囤积，应该证明自己具有使用的意图并且为了使用而做了准备。

综上，本案的判决结果和逻辑过程有关商标法第四十一条第一款的适用问题，本案的判决对司法实践有一定的指导意义。对于当事人来讲，遇到此类案件应该更加关注商标法第四十一条第一款背后所蕴含的维护商标注册、使用秩序，维护公共利益立法目的。

来源：赵虎（微信）

作者：赵虎律师 北京市东易律师事务所合伙人