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来源：IPRdaily 作者：袁博,上海市第二中级人民法院

原标题：假冒注册商标罪中“相同商标”的含义

刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这条是关于假冒注册商标罪的规定。然而，对于条文中的“相同商标”究竟如何理解，在司法实践中一直存在争议。

为了统一认识，回应实践中关于“相同商标”的法律适用问题，两高联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第八条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分两类：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。尽管如此，“相同商标”认定的问题仍然在实践中大量存在，因为除了在文字、图形以及文字与图形的结合上“完全相同”这一类易于判定之外，何为“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”的“基本相同”仍然显得较为抽象。对此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步予以明确，其中第六条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

考察《意见》的条文含义，不难发现，《意见》认为，不改变商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成而仅仅是改变表现形态的，属于“与其注册商标相同的商标”。但是，对于对商标构成要素（文字、字母、数字）的内容组成有细微变化的情形，《意见》并未具体例举类型，而是给出了一个兜底条款。

《解释》规定，“相同商标”包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形。从字面看，这种“基本相同”的情形包含两个构成要件：第一，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别；第二，这个商标足以对公众产生误导。而且，从语句结构和标点也可以明显地知道，这两个条件是并列关系而不是选择关系，因此必须同时满足。从标准特点来看，“视觉上基本无差别”偏客观标准，容易质证和判定；而“足以对公众产生误导”事实上需要裁判者虚拟相关消费者的视角进行观察，在没有全面、客观的统计数据支持的情况下事实上是一个偏主观的标准。因此，无论是从标准间的关系还是从标准的客观与否来说，“视觉上基本无差别”都是一个重要的标准。

如何才能正确地理解和使用“相同商标”的认定标准呢？第一，“视觉上基本无差别”和“足以对公众产生误导”两个构成要件必须同时满足，缺一不可；第二，对于商标构成要素的内容组成有实质性变化的情形与商标构成要素仅在表现形态上有所变化的情形相差较远，原则上不应属于假冒注册商标罪的“相同商标”中的“基本相同”；第三，在“视觉效果”的比对上要坚持“对比观察”的方法。只有坚持以上三条规则，才能合理限制“基本相同商标”的判定界限，防止刑法轻易介入商标侵权的边界。因此，要坚持“视觉效果”和“公众混淆”两个构成要件，尤其重视前一个要件。

刑法上相同商标的比较主要是从“形”上进行比较，而民事侵权上近似商标除了从“形”上进行比较外，还包括从“义”、“音”、“色”、“比例”等方面进行比较。 在视觉上基本无差别，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以“普通注意、通体观察以及比较主要部分”等，其差别显而易见的。因此，这就决定了假冒注册商标罪中的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形比对。例如，“白玉镫”与“白玉蹬”在字音、含义方面极为接近，在字形方面也较为相似，但有着不能忽视的视觉效果差异，因此虽然能被认定为民事侵权意义上的商标近似，但不宜认定为刑法意义上的商标相同。又如，在“曹某假冒注册商标罪”一案中，被告人在“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”属于典型的侵权意义上的近似，但是，对于假冒注册商标罪而言，需要执行更为严格的比对标准，如果考虑到商标构成要素的明显变化，就不应认定为商标犯罪。因此，法院在判决中指出，“U”和“LI”在视觉上存在差别，区别明显，因此对这一商标不构成假冒犯罪。

同样，如果在他人商标组成要素的基础上又添加了新的内容，则不宜认定为假冒注册商标罪。例如，同样在上述“曹某假冒注册商标罪”一案中，被告人在谷川商标油品包装上，印制了与一汽商标图案基本相同的展翅鹰形的图案标识，该图案标识还被印在“谷川”商标左上方。同时，在该类产品包装及外包装箱体上悉数印有“谷川高级油品专用包装”、“中国一汽汽车推荐用油”、“中国一汽汽车市场维修推荐用油 谷川牌高级润滑油”等字样。法院认为，被控产品上的展翅鹰形的图案与包装上的其他内容，特别是上述说明用语，构成一个完整整体，印制上述标识并不能导致公众将“谷川”商标产品直接误认为一汽商标产品，不符合假冒注册商标罪的构成。

注释：

  [1] 吴允锋：“假冒注册商标罪若干问题研究”，载《知识产权法研究》第3卷。

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作者：袁博，上海市第二中级人民法院

编辑：IPRdaily 梦婷君

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