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“在明确上述共识及既有实践经验的基础上应该如何理解该诉前禁令的要求呢？”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：张鹏 中国社会科学院知识产权中心专职研究员

近日，网上披露了一份来自海南自由贸易港知识产权法院的诉前禁令裁定书（海南自由贸易港知识产权法院民事裁定书（2022）琼73行保1号），并有报道称该裁定为“网络文学领域首个诉前禁令”。该裁定的申请人为海南阅文信息技术有限公司，裁定动景公司、神马公司自收到裁定书之日起对其搜索引擎中涉嫌侵犯《夜的命名术》信息网络传播权的链接采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

本案涉及许多非常重要的法律问题，既包含实体法上的侵权判断与责任承担问题，也包含程序上的诉前禁令与管辖异议等问题。对于后者，本案除诉前行为保全程序外，还经历了管辖权异议程序。据了解，生效的管辖权异议认定海南自由贸易港知识产权法院对本案不具有管辖权，案件应移送至广州互联网法院管辖。这样在经管辖权异议程序作出移送到其他具有管辖权法院的裁定后，如何处理原法院也已作出的诉前禁令裁定的程序法问题，也是颇为重要的一个论点。限于篇幅，笔者仅就实体法上的问题发表一点感想。其中本案被申请人中既有浏览器服务提供商，也有搜索引擎服务提供商。一般认为，浏览器软件的提供商提供的是一种更为中立的技术服务，明显与搜索引擎服务商在著作权侵权责任的认定上有不同的规则，而本案诉前禁令主要涉及的是搜索引擎服务商提供的作品搜索链接行为的著作权侵权责任承担问题，因此以下将集中就被申请人之一的搜索引擎服务商的著作权侵权责任承担方式问题展开讨论。

在网络文学领域，权利人针对搜索引擎服务商的作品搜索链接行为提起侵权诉讼的事例并不鲜见，早在2001年就有“叶延滨诉北京四通利方信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案”（北京市海淀区人民法院民事判决书 (2001)海知初字第16号），该案也被称为中国首例搜索引擎涉嫌间接侵害著作权的案例，不过该案法院认定由搜索引擎应用户关键词检索的请求而提供的临时链接，并不构成对作品的使用，不构成侵权。二十年来我国法院在搜索引擎服务商所从事的文字作品搜索链接行为的著作权侵权定性问题上也已形成了很多共识，在评价“网络文学领域首个诉前禁令”之时，有必要结合这些已形成的宝贵共识，并在此基础上评价该案诉前禁令是否代表了对既有经验的继承，亦或是司法政策改变的先导。

一、搜索引擎服务商提供搜索结果相关的一系列行为不构成信息网络传播权的直接侵权

数字时代下发展起来的搜索引擎服务大多是通过搜索引擎主动派出“蜘蛛”程序，对一定IP地址范围内的网站进行检索，一旦发现新的网站，会自动提取网站的信息和网址，并加入自己的数据库。“蜘蛛”抓取其他网页上涉及著作权内容并在其搜索页面上呈现摘要的行为构成复制与向公众传播行为。此外，根据终端用户的请求，采取网页快照及缩略图快照提供作品的行为也可能构成向公众传播行为。但是各国实践中对于上述摘录、快照、缩略图等行为均通过默示许可理论（德国）、合理使用一般条款（美国）、著作权限制与例外（中国）等方式排除搜索引擎服务商承担直接侵权责任。而搜索引擎服务商提供作品搜索链接的行为作为广义网络链接服务的一种，一般认为只要不是初次信息源的传播，都不可能构成直接侵权行为。对于提供链接的行为（不管是普通链接还是实质呈现作品内容的聚合链接）都只能追究间接侵权责任。

二、搜索引擎服务商提供作品搜索链接的行为可能构成信息网络传播权的间接侵权。但相对于普通链接平台，更不易被认定存在主观过错或客观获利，对于间接侵权的认定也应当更为慎重。

搜索引擎服务商就其链接行为承担间接侵权行为的主要依据是明知或应知链接的第三方平台在从事侵犯著作权的直接侵权行为。其中搜索引擎服务商接到著作权人提供的侵权链接的通知可以作为明知的一种形式，而对于“应知”的判断，在《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2020）第9条规定：应综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知：即基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；其他相关因素。

对此，应该指出不同的平台存在不同的应知程度。一般来说，搜索引擎平台相比于其他类型的链接平台更不易被认定存在主观过错或客观获利。其理由在于：搜索引擎存在不同于链接平台的根本特点，即搜索引擎需要实现完全的中立性，不对检索和显示的内容进行筛选，需要尽可能地将一切互联网上的信息纳入检索的大数据库之内。而链接平台无论链接内容的多寡，本质上都是由链接平台经历了一次筛选，存在将不特定的海量信息转化为特定的具体信息的步骤。也就是将任何互联网上可能存在的海量信息的任意主体的阅读与欣赏可能性，变成了现实的特定精准主体的现实阅读与欣赏。比如对财经类信息感兴趣的读者，仅购买聚合平台的服务，可以不用检索或在互联网上海量浏览，就能够依据平台专业知识得到可供使用的信息。在这一点上可以进行一个思维上的类比：假设一名读者从图书馆内借阅了心仪的《著作权法》，在复印店内利用其提供的服务取得图书的复印件。在这种情况下，无论实际上操作复印机的人是读者自己，还是复印店的员工，笔者认为在著作权法的评价上是不会出现疑问的。而另一种情况是复印店内摆放有一个书架，里面根据复印店既有的经验（比如来印某一本书的顾客特别多），陈列了某教授的《著作权法》，任意顾客可以在书架上取下这本书在店内进行复印，在这种情况下，无论操作复印机的是顾客自己，还是复印店的员工，笔者认为在著作权法上的评价也是不会出现疑问的。也就是对于前一种情况，都会评价为是顾客在私人范围内从事的复印活动，而对于后者都会评价为复印店提供了商业性复制活动。两者的本质区别就在于从海量图书中特定某一种图书的选择过程是由哪个主体从事的。有形图书的种类毕竟是有限的，但是在有限范围内提供了代替最终用户选择某一本图书或是诱发了最终用户极其便捷地从事复印行为的都应被著作权法严厉打击。而在网络环境下，网络上的作品内容则是几何级数地扩展，某一特定信息向特定利用者提供，并使其实现精准呈现作品表达的行为，也就更加值得著作权法规制。

在上述类比中，网络搜索平台可以类比为图书馆，其目的就是尽可能多地收集、储存和展示图书，读者进入图书馆内到底最终选择了哪一本图书享受其创作性表达是由读者自己决定的；而网络链接平台则可以类比为自带书架陈列特定图书的复印店，链接行为的对象一定是特定信息，其中必然包括了设链主体的选择性活动，因此从信息的汪洋大海中特定某一具体创作性表达的活动是由链接主体实现的，不管最终的点击过程是否需要网络用户的帮助，在著作权法上的评价都不应该存在实质区别。

三、搜索引擎服务商就其提供作品搜索结果链接而承担间接侵权责任的主要形式是接受侵权通知并删除对应链接，对其施加主动识别侵权链接并采取相应措施的义务并不妥当。

互联网作为一个开放的平台，每天有数以亿计的信息往来其间，而最终用户之所以能够自由且便捷地获取这些信息，端赖搜索引擎平台的存在与助力。利用者在享受搜索链接技术带来的精确获取信息便捷的同时，不可否认著作权人的利益也面临着前所未有的侵害风险。当然我们也应该注意到搜索引擎服务对著作权人来说也是不可缺的，一方面在网上公开作品的行为如果是经著作权人授权的，由于搜索引擎的存在使得该内容得到链接的机会大幅增加，而这种情况应当是著作权人所乐见的；另一方面，著作权人也需要借助搜索引擎的帮助才能够快速定位侵权链接的所在，并具有针对性的采取维权措施。很难想象在没有搜索引擎服务的助力下，著作权人何以在互联网的汪洋大海的信息中快速定位侵权之所在。

搜索引擎服务提供者通过技术手段后提供的链接往往是一种中立性的行为，其既无法未卜先知哪些链接是经过授权的、哪些没有经过授权，也不具备主动监控、逐一审查第三方链接真实性、合法性的客观条件、精力和资源。若宽泛地要求搜索引擎、浏览器主动寻找、识别侵权链接，并将其事先屏蔽、删除，则显然超过了其能力范围，给其带来了无法负担的成本，进而影响该类服务的开展。而“通知-删除”规则作为长期以来业已形成的针对搜索引擎服务商的网络著作权侵权行为的争端解决机制，足以制止侵权行为、防止著作权人损失扩大，也很好地平衡了网络服务提供者和权利人的利益。

综上所述，搜索引擎服务商并不需要承担直接侵权责任，仅需要在明知或应知的情况下承担间接侵权责任，而责任的主要形式就是著作权人提供明确的、具体的侵权链接，之后搜索引擎服务商采取屏蔽、断链、删除等必要措施。

本案诉前禁令实施的对象并非盗版网络小说的直接提供者，而是浏览器和搜索引擎，禁令的要求是“立即对涉嫌侵权链接采取屏蔽、断链、删除措施”。那么在明确上述共识及既有实践经验的基础上应该如何理解该诉前禁令的要求呢？笔者认为这一禁令并不意味着被申请人需要履行事前的主动排查和过滤义务，仍然是需要著作权人承担发现侵权链接的成本，并通过合格的通知形式告知搜索引擎服务商。只有在搜索引擎服务商接到相关通知后仍未履行必要措施的情况下，才需要与第三方侵权主体一同承担连带责任。即使认为法院作出的诉前禁令裁定对于被申请人具有一定的拘束力，那么也是仅仅只能将其理解为一种抽象的停止侵害救济方式，这种抽象的停止侵害救济意味着申请人在本案判决后就具体侵权链接有权利依照该抽象禁令及《信息网络传播权保护条例》等法律法规来要求被申请人采取相关必要措施，而不需要是每次都需要法院就新的具体的侵权链接做出具有屏蔽、断链、删除等可执行内容的判决或裁定。

（原标题：搜索引擎服务商的著作权侵权责任承担方式——以“网文领域首个诉前禁令案”为中心）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：张鹏 中国社会科学院知识产权中心专职研究员

编辑：IPRdaily赵甄          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：搜索引擎服务商的著作权侵权责任承担方式——以“网文领域首个诉前禁令案”为中心（点击标题查看原文）

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