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“本文以‘确认不侵权之诉’的思考为切入口，探讨实务中这一诉讼的相关问题。”

“确认不侵权之诉”，发生于知识产权诉讼领域，顾名思义，即请求法院确认作为被警告人的原告的行为不侵犯作为权利人的被告的知识产权。确认不侵权之诉滥觞于1883年英国的《专利、外观设计和商标法案》。该法案将“无理威胁”视为侵权行为，为这一特殊请求权设定了法律基础。

而我国首例确认不侵权之诉是发生于2000年的苏州龙宝诉苏州朗力福案（（2000）沪二中知初字第164号）。最高人民法院对该案做出的（2001）民三他字第4号批复正式将确认不侵权纳入法院受理范围。

“确认不侵权之诉” 一方面能够为被警告人提供确权的主动救济途径，另一方面能够督促权利人谨慎行使权利，其在商业活动繁荣、知识产权兴盛的当下，得到了日益的重视。对此，笔者希望以自己对“确认不侵权之诉”的思考为切入口，抛砖引玉，探讨实务中这一诉讼的相关问题。

一、 确认不侵权之诉的法律基础

确认不侵权之诉在我国法律体系下的最高位阶依据是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）的第十八条规定，“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理”。除此之外，各地方法院也出台了一些相关的审理指南，为确认不侵权之诉的司法实践提供了更为具体与明确的路径。如江苏省高级人民法院在2021年4月发布的《江苏省高级人民法院侵犯商标权纠纷案件审理指南》就在受理条件章节明确规定了确认不侵权之诉的相关内容。

纵观高院与各地的相关规定，尽管存在表述上的细微差异，但都规定了确认不侵权之诉的启动需满足以下三个要件：第一，权利人发出了侵权警告；第二，被警告方或利害关系人向权利人提出了书面催告，要求权利人撤回警告或提起诉讼；第三，合理期限内权利人未撤回警告，也未提起诉讼。

二、确认不侵权之诉的性质

确定不侵权之诉是何种性质，其本质是何种纠纷类型？厘清这一理论性疑惑，是展开这一特殊诉讼的前提。对此，最高人民法院作出的《关于本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、北京旭阳恒兴经贸有限公司专利纠纷案件指定管辖的通知》明确了“确认不侵犯专利权诉讼属于侵权类纠纷。”此外，2004年时任最高人民法院副院长的曹建明法官在全国法院知识产权审判工作座谈会上发表的《加大知识产权司法保护力度依法规范市场竞争秩序》讲话中也明确指出：“确认不侵权诉讼在性质上属于侵权类纠纷，但系独立的诉讼。”

以专利诉讼为例，侵害专利权诉讼的关键在于判断被诉产品或方法是否落入原告专利权保护范围这一事实认定问题，而确认不侵害专利权之诉亦是如此。虽然这两种诉讼存在原被告地位反转的表象，但是两者需要解决的法律问题在本质上是一致的，因而确认不侵权之诉在事实上属于侵权纠纷，其审理思路也应当与侵权之诉一致。

三、诉讼主体与权利范围

诉讼主体方面，如上文所述，确认不侵权之诉与侵权之诉存在的表面不同，即是原被告地位的反转：在侵权之诉中作为原告的权利人，在确认不侵权之诉中是被告；侵权之诉中作为被告的被警告人，在确认不侵权之诉中则为原告。

权利范围方面，虽然《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》仅仅将专利权纳入确认不侵权之诉中，但是事实上该种诉讼的权利基础已经由专利权逐渐延伸至商标权、著作权等其他知识产权领域。自2000年全国首例确认不侵犯专利权案件后，2003年北京市第一中级人民法院受理了全国首例确认不侵犯商标权案件（（2003）一中民初字第06356号），同年北市第二中级人民法院受理了首例确认不侵犯著作权案件（（2003）二中民初字第1446号）。2008年，上海市第二中级人民法院受理了全国首例确认不侵犯商业秘密案（（2008）沪二中民五（知）初字第108号）。截至目前，我国《民事案件案由规定》中明确列举了确认不侵害知识产权纠纷的六种类型，所涉权利范围涵盖了专利权、商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计专用权与计算机软件著作权。

四、侵权警告的外延

正如上文所提及的，根据我国相关法律规定，确认不侵权之诉的启动首先需要满足“权利人发出了侵权警告”这一要件。对此，需要讨论的是，所谓“侵权警告”的外延为何，即权利人何种行为可以构成法律上适格的“侵权警告”。

就目前的司法实践来看，此处的警告往往被法院做广义解读，不仅包括警告函、侵权声明等传统形式，还包括权利人向相关行政主管机关提起知识产权侵权纠纷处理请求或者提出异议【如（2019）最高法知民终5号、（2014）湘高法民三终字第51号】等特殊方式。在正好制药公司与方盛制药公司确认不侵害专利权纠纷案中，法院指出，虽然行业主管机关提出异议的行为有别于权利人与涉嫌侵权人之间直接建立的侵权警告关系，“但由于正好公司提出的该种异议已经直接影响到了方盛公司的生产经营活动，从而在实质上起到了直接向方盛公司发送警告函相同的作用和后果”。

此外，权利人在撤诉时明确保留侵权指控也能够构成“侵权警告”。在（2016）苏民终610号案件中，法院认为“天珩公司未明确其将于何时再次提起侵权诉讼，其并不具有及时结束山桥公司侵权状态不明的意愿，可见这种有所保留的撤诉和撤回警告，不足以完全消除其发出侵权警告的消极影响，事实上山桥公司仍明显处于天珩公司侵权警告威胁的不安之中”。

纵观过往案件，考虑到市场经营活动中已经越来越多地出现了权利人借助合法形式，拖延或干扰他人正常的生产经营活动的行为，我国法院通常将被警告人对于潜在侵权之诉所感受到的威胁和不安作为判断核心，倾向于对“侵权警告”作出灵活的解释。

五、书面催告的规定

若要启动确认不侵权之诉，除了权利人发出“侵权警告”，还需要被警告人进行“书面催告”。此处的书面催告通常为纸质或者电子催告函，但也如上述“侵权警告”一样，目前法院对此也作了较为灵活的处理，将侵权投诉反通知、警告函回函等皆纳入其中。

例如（2019）最高法知民终74号案件中，虽然被警告人搜狗科技公司和搜狗信息公司在对警告函的回函中仅载明“已收到沟通函，但涉案输入法与涉案专利的技术方案存在重大差别，未落入其保护范围，希望贵司收回沟通函，改而寻求更为合理的手段解决”，但最高人民法院认为该表述符合商业习惯，且“因侵权警告致使其权利处于不确定状态的搜狗科技公司、搜狗信息公司主观上是希望尽快结束这种不安状态的，其回函的 '更为合理的手段'意思表示包含了依法行使诉权等多种维权方式”，满足启动确认不侵权之诉的第二要件。

六、被警告侵权行为和产品的确定

由于确认不侵权之诉的关键争议点在于被警告人的行为或者产品是否侵害权利人的知识产权，因此对于被警告侵权行为和产品的范围确定就显得尤为重要。对此，应当依据最高人民法院对（2022）最高法知民终1744号案件的审理意见，分情况进行界定：（1）在侵权警告函明确被警告行为和产品的情况下，可以依据权利人所列明的侵权行为和产品范围来确定；（2）在侵权警告函未明确具体被警告侵权产品的情况下，人民法院可以在被警告人因该警告而受到负面影响的产品范围内，结合被警告人的诉讼请求，合理确定被警告侵权的产品范围。

七、地域管辖的依据

上文在对确认不侵权之诉的性质进行论述时，已经明确其属于侵权类纠纷，因此在审理思路上也应当符合侵权纠纷的相关规定。对此，不论是最高人民法院对（2004）民三他字第4号的通知，还是曹建明法官发表的讲话，都表明了这一观点。而对于侵权之诉，其地域管辖所依据的是《民事诉讼法》第二十九条，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。因此，对于确认不侵权之诉，其地域管辖也应当为侵权行为地或者被告住所地。但是细究起来，其中的“侵权行为地”具体为何地，关键在于借鉴侵权诉讼审判经验以确定原告自身所实施的行为发生在何地，而不能将案外当事人的行为作为管辖依据。

八、主张赔偿的基础

通常而言，原告可以在提起确认不侵权之诉的同时主张赔偿，但需对自身所受损失进行举证。由于确认不侵权之诉的本质在于确认自身行为不侵犯权利人的知识产权，因此对于不侵权的行为定性不能直接得出应当赔偿的结论，原告主张经济赔偿应当证明其财产权确实受到权利人的侵害。

在实践中，作为被告的权利人，往往在确认不侵权之诉启动前就会采取相关措施以保护自身的知识产权，如通过投诉、举报等方式阻碍作为原告的被警告人进行产品销售、广告宣传等商业活动。这种行为若存在权利滥用、不正当竞争的嫌疑，且造成了被警告人的经济损失，则可作为主张赔偿的基础。在（2017）沪0115民初66480号案中，开门红公司以其享有的“PAULA’S CHOICE宝拉之选”商标向天猫平台提起知识产权投诉，导致宝拉珍选天猫旗舰店多款商品下架，分销商也被迫停止或减少分销活动。对此，宝拉珍选公司在提起确认不侵权之诉的同时，主张开门红公司存在恶意抢注、恶意投诉的权利滥用行为，应当赔偿损失。最终，法院支持了宝拉珍选公司的赔偿主张，认定开门红公司侵害宝拉珍选公司财产权益，应当承担赔偿损失、消除影响等民事责任。

但需要注意的是，尽管权利人的权利滥用、不正当竞争行为所导致的被警告人财产损失可以被支持，但是律师代理费等合理开支则不然。（2022）最高法知民终 1009 号案件中，最高人民法院认为在确认不侵害专利权诉讼中，不宜支持被警告人或者利害关系人要求权利人赔偿律师代理费等合理开支的诉讼请求。

总之，法律保护合法权益的同时也打击滥用权利、违反诚实信用原则的行为，当被警告人举证证明自身合法的财产权受到权利人的权利滥用、不正当竞争行为而导致的经济损失时，就可以获得相应的赔偿。

九、确认不侵权之诉与行政处理

当下，我国知识产权领域存在司法诉讼和行政处理两种公力救济途径。对于侵权行为，权利人可以自主选择向司法机关或行政部门提起救济。一般而言，在行政部门对相关行为进行处理后，当事人仍可向人民法院提起民事诉讼，并且民事诉讼不受行政处理结果的影响，人民法院仍应对案件事实进行全面审查。确认不侵权之诉亦是如此。确认不侵权之诉与侵权诉讼一样，皆具有独立地位，行政处理不能否定被警告人请求法院确认自身行为不侵权的权利。被警告人既可以选择在行政处理程序中主张自己的权益，也有权保留向法院提起确认不侵权之诉的权利。且在满足启动要件的前提下，被警告人可以选择直接向人民法院提起确认不侵权之诉。

总之，无论是专利、商标的行政处理，还是其他类型的行政保护，都不能取代司法救济的作用和地位，无法排除被警告人提起确认不侵权之诉的权利。

十、确认不侵权之诉的反诉

因确认不侵权之诉属于侵权类纠纷，且为独立诉讼，那么同一案由、相同当事人的确认不侵权之诉与侵权之诉的反诉应当如何处理？笔者认为，对此需要区分不同情况进行处理。

若侵权之诉在先，则在先的侵权之诉吸收或阻却在后的确认不侵权之诉。基于“一事不再理”原则，法院可不予受理，否则可能有重复审理之嫌 。反之，若确认不侵权之诉在先，侵权之诉在后，因侵权之诉常含有其他给付类的诉讼请求，因而实践中往往由同一法院对两诉分别裁判。例如（2020）津民终511号中，永旺公司提起确认不侵权之诉提起在先，被告提出侵权反诉在后，对此天津市高级人民法院就先提起的确认不侵权之诉与后提起的侵权反诉分别进行了裁判。

（原标题：知识产权确认不侵权诉讼十大法律问题）

来源：云知队

作者：梁懿格

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：知识产权确认不侵权诉讼十大法律问题（点击标题查看原文）

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