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作者：季节  国家运营平台七弦琴知识产权资产与服务交易网总经理

来源：IPRdaily

为第四次专利法修改建言：中国专利保护需要正本清源（上）

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行政裁决与司法审判并行运作是我国专利权保护的特色之一。但是为专利权提供行政保护却是大多数国家的普遍做法。多年来，理论界和实务界对专利行政保护讨论较多，但是始终有一些似是而非的观点流行。笔者尝试对一些问题进行辨析。本文重点论述了我国专利权保护的现状，辨析了专利权保护方面的一些热点问题，提出了完善我国专利权保护的建议。

我国专利制度建立和发展过程中，内因和外因的作用，可以这样比喻：一个人饿了，本身需要吃饭（专利制度），同时另一个人由于种种原因要求这个人吃跟自己相同的饭，客观上又不存在这个饭功能相同的替代物，这种情况下，我们不能因为是别人要求吃，就不顾自己饥饿的需求而拒绝吃。饭我们一定是要吃的，但是肯定不能吃别人指定的饭，我们要在国际条约允许的范围内，吃最适合我们自己的饭。

（2）专利制度基本原理的要求

专利制度的基本原理就是国家给予专利权人一定期限的独占实施权，换得专利技术方案向社会的公开。独占实施权保障研发投入的回收和利润的实现，促进社会研发的投入和发明创造的积极性。技术方案的公开，促进先进技术的推广应用，提高社会研发的起点，避免重复研发。从这个原理可以看出，专利制度是一个国家主导，导向明确，以调节权利人、同业竞争者与社会公众之间的利益为手段的精巧的法律制度。国家保护权利人的独占实施权，促进整个社会的发明创造热情。国家保障专利技术的及时有效公开，促进同业竞争者、社会公众对专利技术的使用和信息利用。这两者相辅相成，缺一不可，不可偏废，在任何情况下，都要保证两者的有效，整个专利制度的作用才能发挥出来。因此，即使我国有效的专利权中，外国权利人占相当多数，我们也应依法给予保护，这既是落实国民待遇原则的要求，也是维护我国法律尊严的要求，更是保障专利制度作用发挥的必然要求。

这就好比：规则规定任何一只鸡在这片草场下蛋（发明创造）都奖励小米（独占权）。规则刚施行的时候，由于这片草场原有的鸡懒惰或者能力差，下蛋较少，别的草场的鸡听说奖励小米，都来这片草场下蛋，所以别的草场的鸡下的蛋比自己草场的鸡下的蛋还多。这种情况下，是奖励还是不奖励？如果不奖励，不仅别的草场的鸡以后不来下蛋，自己草场的鸡会更加懒惰、能力更差，以后这片草场会更加缺乏鸡蛋，规则制定者手里的小米也会坏掉。如果奖励，规则制定者手里的小米会给别的草场的鸡一些，但是作为对价，别的草场的鸡下的蛋留在了这片草场。此外，这片草场的鸡将会形成争先恐后下蛋的氛围，懒惰的鸡也会变勤劳，能力差的鸡也会主动提高能力，最后必能达到规则制定者希望的鸡蛋丰富的目标。

这里还有两个问题需要讨论。一，别的草场的鸡来下蛋，是规则制定者希望的吗？联系我国专利制度的历史和现实，毫无疑问，答案是肯定的。既然规定来了给奖励，而且希望来，如果来了不给奖励，第一失信，第二以后不再来，这都是规则制定者不愿看到的。二，规则制定者手里的米是无限的吗？联系专利制度，笔者认为这个米既是有限的，也是相对无限的。每一个专利权都在一定期限内圈定了一个技术空间的独占权，而技术的更新换代受到技术空间、研发投入、研发能力、市场空间、市场培育、基础设施建设、时间、产品价格等因素的制约，需要一个过程，而且这一过程往往不以个别人或企业的意志为转移的。从这个角度讲，这个米是有限的。另一方面讲，技术永远不是一成不变的，其更新、进步是社会发展的必然要求，而且几乎任何技术都是有发展空间的，况且专利权人的独占是有期限的，从这角度讲，这个米又是相对无限的。此外，技术的发展具有阶梯性，目前我国技术相对落后，如果不通过专利制度引进外国的先进技术，我国技术难免长期落后，必须积极引进，通过专利制度的信息公开功能，尽快缩小技术差距，才有可能后发制人，实现跨越式发展。综上，按规则承诺给予奖励将是毫无疑问的选择，将是真正的维护国家利益。

（3）应发挥专利制度自身的平衡功能

专利制度本身具有很好的平衡功能。我国有效的专利中，外国权利人占相当多数，这种情况下，依法给予所有权利人平等的法律保护是必须的。此外，我们更应该做的是发挥好专利制度的技术转让与传播功能。加强对专利信息数据库的利用，使科研人员以世界最新技术成果为研发起点，避免重复研发，加速技术进步。建立我国专利技术的价格形成机制，分技术领域制定专利技术许可、转让推荐价格，营造适合我国国情、符合市场行情、反对专利权滥用的专利技术价格格局，促进其在专利转让、许可、损害赔偿等领域的利用，从而推进专利技术的广泛使用。

3．“大多数国家没有行政裁决，我国应取消或逐步取消行政裁决”

“我国专利法中的行政处理方式可以说是中国特色的法律制度，在国外比较少见[17]知识产权行政执法是具有中国特色的制度，尽管这种做法可能在打击侵权的成效方面有一定的积极作用，但为什么其他国家没有采用、始终是‘特色制度’，我们对此应进行冷静、客观的分析[18]”

这一观点值得商榷。第一，其逻辑本身就有问题。外国没有的，我们就应该取消吗？我国的政治体制、政党制度，外国也没有，我们也应该取消吗？结论显然是否定的。笔者认为，外国的做法和经验，我们可以借鉴，也应该借鉴。但是一定要本着“实事求是、系统借鉴、辩证吸收”的原则，那种不结合国情、断章取义、机械吸收的做法实在是要不得的。第二，认为其他国家没有保护专利权的行政裁决方式，不符合事实。

（1）我国专利侵权的行政裁决并非独一无二的

从世界范围来看，美国ITC对专利侵权的救济属于行政裁决；英国知识产权局的行政仲裁、日本特许厅的出具侵权判定意见、墨西哥、菲律宾的行政处罚与我国的行政裁决类似，具有相近的功能和作用。

从我国其他民事权利的行政保护来看，《治安管理处罚条例》、《森林法》、《食品卫生法》、《计量法》、《水污染防治法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《环境保护法》、《土地管理法》、《劳动法》、《民间纠纷处理办法》、《商标法》等法律法规中都规定有行政裁决的程序[19]。

注：

17.[ 张楚主编：《知识产权法》，高等教育出版社2007年版，第281页。]；

18.[ 国家知识产权战略制定工作领导小组办公室：《国家知识产权战略专题研究总报告》，第191页。]

19.[ 罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第177页。]

（2）行政裁决与司法审判相比具有突出的优势

一是速度快。跟司法审判相比，行政裁决程序简便，效率高，速度快。有人指出，行政裁决之后往往进入司法程序，再经一审、二审，实际上是经过了三个程序，比直接进入司法程序还多一个程序，速度反而慢了。

笔者认为，第一，行政裁决之后进入的司法程序是行政诉讼程序，不经行政裁决直接进入的司法程序是民事诉讼程序，两个程序审判的重点，审理的速度，权利人在其中承担的义务有着较大的不同，不应简单的用程序的数量判断速度的快慢。第二，如果对现行的行政裁决及后续的行政诉讼进一步完善，如行政诉讼中只对行政裁决的合法性进行审查，增加行政机关损失赔偿裁决权、调查职权、保障裁决得以履行的职权等，行政裁决起诉率将降低。第三，随着我国专利制度的完善，行政机关、司法机关执法人员素质的提高，纠纷当事人知识产权意识和能力的增强，特定案件处理结果的稳定性将大大提高，行政裁决的起诉率将降低。

二是成本低。与司法审判相比，行政裁决成本低，这是普遍的共识。

三是行政机关执法人员技术能力较强。从现实情况看，知识产权审判庭的法官一般都是文科出身、法律专业背景，行政机关执法人员多是理工科出身，技术能力较强。

四是权利人在行政裁决中的义务较少。第一，行政裁决受理的条件较司法程序宽松。第二，举证方面，权利人在行政裁决中的义务较司法程序少，权利人在行政裁决程序中可以请求执法人员调查取证，而且往往能够得到行政机关的支持。民事诉讼法虽然规定对因客观原因不能自行收集的证据，可以请求法院调查取证，但是在实践中，得到法院支持的情况较少。第三，如果行政机关裁决侵权成立，被控侵权人起诉，在后续行政诉讼中，权利人作为第三人参与诉讼，承担的义务也较少。

五是行政裁决更符合我国的文化传统。我国深受儒家思想影响，奉行“以和为贵”的文化传统，“屈死不告状”，不到逼不得已不愿启动诉讼程序。这样的文化背景下，一旦启动诉讼，双方的关系将比较紧张，不利于双方的和解，不利于营造双方和谐的商业关系。行政裁决更符合我国的文化传统，一般不会造成紧张的关系，有助于双方建立互利共赢的商业关系。

4．将物权理论套用在知识产权

虽然早在130多年前的1875年，德国学者科拉就率先提出“无体财产权”的概念，批判了以往的学说将无形物品的权利当成一种所有权的错误，而将其概括为与别于有体财产所有权的另一类权利，即“无体财产权”。[20]但是，我国的法律体系中将物权理论套用在知识产权的情况还在一定程度上存在，限制了我国知识产权理论的发展，给知识产权制度带来了一些不良的影响。

（1）所有权的占有与专利权的准占有

在民法体系中，占有首先是一种事实，并非权利，但占有是产生权利的基础。占有的第二个含义是占有权，是物权中所有权的一项权能。[21]本文在概念使用中将严格区分“占有”与“占有权”。

在所有权法律关系中，权利人可以实现对物的占有，可以做到对物的实际控制和管理。在专利权法律关系中，权利人对发明创造无法进行占有，只能成立准占有关系。准占有又称权利占有，指以财产权利为客体的占有。严格说来，准占有并非真正意义上的占有。专利权人无法实现对发明创造的实际控制和管理[22]。

注：

20.[【日】吉藤幸朔著，宋永林、魏启学译：《专利法概论》，专利文献出版社1990年版，第405页。转引自吴汉东等：《知识产权基本问题研究（总论）》，中国人民大学出版社2009年版，第5页。]

（2）侵犯所有权的困难性与侵犯专利权的极端容易性

从权利内容上看，所有权的内容包括占有权、使用权、收益权、处分权和排斥不当干涉权。只要权利人保持对物的占有状态，这些权利就能够保障实现。反过来讲，只要权利人保持对物的占有状态，不法分子就几乎不可能侵犯权利人对物的所有权，除非采取抢、骗、偷的不法手段。专利权的内容主要包括人身权、专有利用专利和禁止他人利用专利的权利、转让许可权、专利标识专有使用权。因为权利人无法对发明创造进行占有，无法实现对发明创造的实际控制和管理，权利人的禁止他人利用专利的权利、禁止他人使用专利标识的权利，这两项专利权的主要内容，很难实现。不法分子很容易就能做到对专利权的侵害。

从信息角度看，在所有权法律关系中，不法分子很难获得关于物的确切信息（所在位置、性能、作用、价值等），即使获得了有关信息，要占有这个物也几乎是不可能的（除非遗失物）。即便采取偷、抢、骗的手段，不法分子也需要付出相当的成本（时间、人力、物力、刑事制裁的风险）。在专利权法律关系中，不法分子很容易获得发明创造的内容（专利法规定获得专利权的发明创造须公开），而且只要不法分子有一定的技术、设备、财力，就能够马上实施（专利法规定专利的公开要充分，普通专业人员根据说明书的介绍，就能实施发明创造，并达到预定的目的和效果）。

从自力救济角度看，在所有权关系中，法律赋予占有人一定的自力救济权，占有人可以以其自助行为维持占有，对于侵夺或妨害其占有的行为，有权加以防御。被侵夺的占有物如为不动产，占有人有权即时排除妨害而取回。如为动产，占有人有权就地或追踪向侵害人取回，但应避免使用不必要的暴力。在专利权法律关系中，自力救济在维护专利权方面的作用极其有限[23]。

从道德的角度看，侵犯所有权所承受的道德压力比侵犯专利权要大很多。一方面，所有权是从奴隶制社会就得到国家认可的权利，是一项“道德权利”，侵犯所有权是全社会都普遍否定的行为。我国在1985年之前使用别人的发明创造是不违法的，甚至是鼓励的，1985年专利法实施后才产生专利权这一纯粹的法定权利，时间尚短，尊重知识产权的文化尚未形成。加上我国素有“窃书不算偷”的文化氛围，侵犯专利权所受到的道德压力很小，甚至几乎没有。另一方面，侵犯所有权的主要手段偷、抢、骗，因为其破坏社会秩序、损害公民的基本社会安全需求，自古以来都被认为是可耻的。侵犯专利权的行为，侵权者从专利公报中获得技术信息加以实施，这一行为本身对社会秩序没有损害，对权利人造成的损失也不直观，社会对其的道德压力很小。

注释：

21.[ 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第448页。]

22.[ 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第455页。]

23.[ 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第462页。]

（3）专利侵权损失赔偿方面填平原则的失当性

依据我国的民事侵权赔偿理论，权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则。填平就是将受害的损失全面填补，权利人损失多少，侵权人赔偿多少，使权利人在经济上不受损失。填平原则所依据的是利益说，即差额论，即被害人之总财产状况于有损害事故之发生与无损害事故下之差额。损害等于利益，衡量损害即利益时，以被害人之二财产状况为准而求其差额。笔者认为，填平原则用在所有权法律关系中较为合理，但用在专利权法律关系中不相适应，弊端较多，难以实现法律的功能。

在所有权法律关系中，只要权利人尽到一定的注意义务，其权利就能够排斥不当干涉。对于因偷、抢、骗、破坏等手段遭受侵犯的所有权，侵害人除了按照填平原则“恢复原状”、“返还原物”、“赔偿损失”外，还要承担行政责任或刑事责任。治安管理处罚条例第23条规定，偷窃、骗取、抢夺少量公私财物的，哄抢国家、集体、个人财物的，故意损坏公私财物的，尚不够刑事处罚的，处15日以下拘留或者警告，可以单处或者并处200元以下罚款。我国刑法264条、266条、267条、275条分别规定了盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和故意毁坏财产罪。因此，虽然侵害人在经济上并未遭受什么损失（比如，盗窃者偷东西被发现后返还原物），但其承担的行政责任、刑事责任，足以形成威慑力，能够实现法律的惩罚功能，起到惩前毖后的作用。

但是在专利侵权法律关系中，专利侵权行为只承担民事责任，不承担行政责任和刑事责任。以填平为原则的损失赔偿制度，将会出现这样的结果：权利人维权花费了大量的时间、人力、财力，最后得到损失获得赔偿的结果，权利人往往无法提供证明自己全部损失的证据，得到的结果往往是部分损失得到补偿，此外维权的费用往往不能得到赔偿。在纠纷处理的时间里，侵权人因侵权制造产品的成本低，压低价格销售，有的侵权产品质量不合格，这些情况都会对产品市场造成损害。所以常常出现的情况是，权利人虽然法律上赢了，但是经济上输了。从侵权人的角度看，不费吹灰之力，获得权利人的技术方案，立即投入实施，因无研发投入，产品成本当然低，压低价格可以快速占领市场。如果权利人没有发现（存在这种可能），侵权人就白赚了。如果权利人发现，就让他去维权，他费了很大劲，如果他胜诉，就赔偿损失，因为是填平原则且权利人难以找到有效的证据，赔偿额往往只是侵权人利润的一部分甚至是很小一部分，侵权人虽然法律上输了，但是经济上赢了。随后，继续侵权，再赔偿损失，再营利。这种现象的出现在某种意义上纵容、鼓励了侵权行为，明显违背专利法实施的初衷，对专利制度的运行造成了极大的损害。

笔者认为填平原则不适合知识产权领域，还有一个重要原因就是填平原则所依据的差额论（利益说）在知识产权领域不成立。差额论认为，权利人的损失等于权利人的总财产状况在有损害事实发生与无损害事实发生两种情况下的差额。损害等于利益，衡量损害即利益时，以被害人之二财产状况为准而求其差额。这一理论用在有形财产领域比较科学，但在无形财产领域就不适用了。例如：河南的甲公司在国家知识产权局申请了一个关于某产品的发明专利，获得了授权。黑龙江的乙公司在专利公报上看到该产品的技术方案后，未经甲公司授权进行实施。甲公司该产品的生产经营范围只在河南省范围内。乙公司该产品的生产经营范围只在黑龙江省范围内。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2001年7月1日施行）第20条规定，权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。这种情况下，无论侵权人乙公司制造销售了多少数量的侵权产品，权利人甲公司受到的损失都是零。差额论的损害等于利益的公式显然不成立。2001年开始施行的专利法，侵犯专利权赔偿数额计算的第一法定方法是，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，在赔偿数额裁定上，司法机关还可以酌情予以平衡。最新版的专利法，侵犯专利权的赔偿数额计算的第一法定方法是按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。一旦遇到类似情况，不知将如何处理。

（4）所有权维权与专利权维权在证据方面的对比

如前所述，侵犯所有权在客观上存在较强的困难性，侵犯专利权在客观上有着极端容易性。另一方面，所有权的客体是有形物品，如果遭受侵犯，取证、举证也相对容易。如前所述，专利权的客体发明创造是无形物品，而且一般都隐含在有形产品内部，不易发现、认定，取证、举证都非常困难。

此外，如前所述，侵犯所有权的行为一般都要承担行政责任或刑事责任，权利人一旦发现所有权受到损害，可以请求公安机关治安管理部门（不够刑事处罚的）或刑事侦查部门（构成犯罪的）立案调查或侦查，权利人负有的举证责任较少。专利侵权行为没有行政责任和刑事责任，如果减弱或取消行政裁决（行政调查），权利人将承担难以承担的举证责任。无救济则无权利，如果权利人的举证责任过重，则会造成难救济则无权利的情况。

5．在法律制裁上不区分故意侵权与过失侵权

在侵权归责原则方面，我国专利法采用的是以无过错责任原则为主、过错责任原则为辅的归责体系。无论有无过错，只要未经权利人许可，为生产经营为目的制造、许诺销售、销售、使用、进口专利产品，或者使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口该专利方法直接获得的产品，都要承担侵权责任。为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担侵权责任中的赔偿责任。

但是，我国在法律制裁上不区分故意侵权和过失侵权，不区分偶尔侵权与多次侵权、反复侵权。这不符合我国的文化传统、道德习惯，在实践中常常引起人们意识的混乱，影响了专利法的效力和效果。社会公众普遍认为，故意侵权与过失侵权，侵权人对自己行为及其危害所持的心理态度不同，造成的社会危害不同，法律予以规范的方法、给予的制裁也应不同。例如，我国刑法对故意杀人[ 刑法第232条：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。]、过失杀人[ 刑法第233条：过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。]，故意伤害[ 刑法第234条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。]、过失伤害[ 刑法第235条：过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。]在量刑都有所区分，有助于做到罪责刑相适应，符合公众的道德习惯，有利于维护法律的尊严，发挥法律的指引和教育作用。

有学者也对此提出相同看法：现行中国知识产权法律，缺少在法律制裁（主要是侵权赔偿及其他民事救济与民事制裁）上对恶意侵权与善意侵权、有意的反复侵权与偶然过失侵权、以侵权为经营方式与诚信经营而无意发生侵权之间的明显区分。其直接后果是：在“依法”裁判中往往制裁不了有意以专利侵权、盗版、假冒商标为重要或主要经营活动的侵权人，不足以制止他们继续侵权；有时却使诚信经营，但因不慎而侵权的企业付出了较高的赔偿。所以，一方面一些人认为中国知识产权保护还有较大差距；另一方面，几乎同样多的人又认为中国知识产权保护已经“过头”了。[ 郑成思等：《中国知识产权报告》。]

6．侵犯专利权的法律责任没有威慑力

如前所述，根据我国法律规定，专利侵权行为不承担行政责任和刑事责任，承担的民事责任有停止侵权、赔偿损失和消除影响三种，而赔偿损失按照填平原则，而且权利人获得损失赔偿需要花费很大的成本，难度较大。总之，侵犯专利权的法律责任没有威慑力，无法实现法律对违法行为的惩罚、规制作用。

笔者认为，要克服这个缺陷，应从以下两方面着手：规定对故意侵权行为的行政责任和刑事责任；对故意侵权行为在损失赔偿方面施行惩罚性赔偿原则。

从各国的经验来看。英美法系国家认为，专利侵权仅损害了权利人的利益，不直接侵害社会的公共利益，因而其专利法对专利侵权行为未规定刑事制裁。但其专利侵权赔偿施行惩罚性赔偿原则，保障法律的威慑力。一些大陆法系国家则认为，专利侵权行为不仅损害了权利人的利益，而且也直接损害了社会公共利益，所以专利法应当对严重的侵权行为予以刑事制裁。[ 吴汉东等：《知识产权基本问题研究（分论）》，中国人民大学出版社2009年版，第330页。]从实践中看，这些国家的刑事制裁较少使用，但是其发挥了很好的威慑作用。

从专利制度的基本原理来看。专利权是由法律创制的纯粹的法定权利，之所以要创制这个权利，是为了实现促进技术革新、促进技术转让和传播这两个公共目标、公共利益，换言之，专利制度就是以保护专利权为手段，达到实现国家的公共利益的目的。在这个体系里，保护专利权是“因”，国家公共利益是“果”。损害保护专利权的“因”，无论是直接还是间接，就必然损害国家公共利益的“果”。 因此，国家机关有必要、有责任为权利人提供及时、有效、方便、低成本的权利救济。

从维护市场经济秩序的角度看。行政机关、司法机关负有维护市场经济秩序的责任和义务，维护良好的市场经济秩序，是降低交易成本、减少经营风险，实现良性竞争、促进经济发展的必然要求。如前所述，故意侵权行为扰乱市场经济秩序，破坏公平竞争的市场环境，因此应规定对故意侵权行为特别是多次、反复故意侵权行为的行政责任、刑事责任。

从与物权法律制度的类比看。笔者认为，故意侵权行为与物权法律制度上的侵占遗失物行为最为相近。第一，两个行为中，侵权人都不是通过偷、抢、骗等违法手段，而是通过合法手段很容易获得权利客体。前者是通过专利公报，后者是拾得。第二，两个行为中，侵权人都是明知这一行为违反法律，为获得利益而故意为之的。第三，两个行为都不直接损害公共利益。我国刑法第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。本条罪，告诉的才处理。笔者认为，应该类比侵占罪，为故意侵权设定刑事责任，但应像侵占罪一样设定较为严格的条件。

从与假冒专利法律责任的对比看。假冒专利既有民事责任，还有行政责任、刑事责任，法律明确赋予行政机关查处假冒专利较强的调查权限。专利侵权只有民事责任，没有行政责任、刑事责任，法律也没有明确赋予行政机关关于专利侵权行为的调查权。究其原因，是因为所谓的专利侵权行为不直接侵害公共利益，假冒专利会给消费者造成混淆，损害了公共利益。笔者认为专利侵权、假冒专利的规定导致了责罚不相称，很不合理。侵权行为与假冒行为相比，前者是专利权保护的核心，是主要矛盾，后者是专利权保护的边缘，是次要矛盾。从纠纷数量上看，无论是司法机关还是行政机关处理的专利纠纷，专利侵权纠纷都占大多数，假冒专利纠纷都占很少数。从危害上看，专利侵权损害的是专利权的核心内容，最有经济价值的内容，权利人最关心的内容。假冒专利损害的是专利权的次要内容，这部分权利经济价值不高，对权利人经济利益的危害也不大。从现实来看，第一，假冒专利并不能为侵权人带来太多的经济利益，第二，侵权人完全没有必要假冒，自己花费很少的费用就可以获得一项专利权（实用新型、外观设计专利施行初步审查制，很容易获权，而且费用很低）。所谓给消费者造成混淆，更是一个谬误，专利号本身识别性、区别性很低，几乎没有什么区别性，怎么可能产生混淆呢。对于非专利产品冒充专利产品的问题，第一，如前所述，侵权人很容易获得合法的专利权，何必进行非法冒充。第二，专利本身不具有荣誉性，专利产品并不代表荣誉、商誉、产品质量、市场价值，专利的价值主要在于法律赋予的独占权，这一点跟消费者几乎没有什么关系，跟消费者有关的主要在于专利技术方案解决的技术问题或达到的技术效果，这需要通过销售者的解说或者消费者的试用才能知道，从专利标识根本无从知道。从假冒专利设置刑事责任的源头来看，据专利局法律顾问汤宗舜回忆第一版专利法立法时的情况，“草案规定了民事和刑事两种制裁。法制工作委员会觉得只给予民事制裁便已足够了。不过，假冒商标在刑法中有处罚的明确规定，如果侵犯专利毫无刑事责任，似有失平衡。我们考虑，一般侵犯专利权可以只按民事处理，但对于假冒他人专利的行为，因损害了一般消费者的利益，似可以与假冒商标同样处理。后来法工委接受了这个意见。”[ 汤宗舜：《回忆专利法的起草》，载刘春田主编《中国知识产权二十年》，专利文献出版社1998年版，第105页。]可以看出，当时设置假冒专利的刑事责任时，缺乏深入的研究和思考。综上，可见我国专利法为次要矛盾规定了有力的救济措施，为主要矛盾规定了很弱的救济措施。

通过本部分的论述，笔者想提出这样一个问题：不直接侵害公共利益就不应该规定行政责任或刑事责任，这一理念是不是已经过时？在科学技术日新月异，人类生产、生活方式持续发生变革的当今社会，在专利侵权等法律关系中，当事人双方信息不对称、权利义务不对等的情况下，人类应不应该凭着对高效率与低成本的追求、对间接的更重要的公共利益的追求，突破被大多数人习惯并且固守的这一理念。

三、完善我国专利权保护的建议

（一）加强基础理论研究，创建独立的知识产权法律理论体系

思想是行动的先导，理论是实践的指南。加强知识产权领域的理论研究极其重要。第一要坚持解放思想。要将知识产权放在当前和未来一个时期人类社会深刻变革的大背景下研究，立足知识经济和经济全球化已经深入发展并必将继续发展的现实，立足我国的文化传统、基本国情及不断发展变化的社情，着眼于充分发挥知识产权制度对经济社会发展的作用，研究借鉴古今中外各领域法律的先进经验，但不拘泥于已有的做法，理清基本概念，建立理论框架，创建我国特色的知识产权法律理论体系。第二要要坚持实事求是。真正的良法不是某个或某些聪明人发明的，而是从社会实践中发现的。知识产权理论的研究要深入实际，要关注应然与实然，特别是法律赋予的权利与实际实现的权利之间的距离及其原因，要研究公民意识、公民能力、社会环境、经济环境、道德评价对法律运行的影响。第三要坚持实用主义。知识产权法律完全属于社会管理的范畴，不涉及政治领域。知识产权是纯粹的法定权利，是为了国家追求的公共目标所创设的。因此，在知识产权的研究中应时刻牢记公共目标这个出发点和落脚点，任何规则的设计都要围绕这一目标，都要为这一目标服务。坚持以公共目标为中心，以保障制度良好运行为途径，以高效率、低成本为导向。

（二）坚持“两条途径、并行运作”

权利人可以选择行政裁决，也可以选择司法审判。走行政裁决途径不是必须的，只是给权利人增加了一个可以选择的保护途径。对专利权这样侵害容易保护难的权利，国家机关为权利人多设置一条途径有着非常现实的必要性。

专利侵权的救济，核心环节无非是“确认权利是否有效”、“确定权利的范围”、“判断被控侵权物是否落入保护范围”、“赔偿额的计算”这么四个。在这四个环节上，与司法机关相比，行政机关或多或少都具有一定的优势，而且“确认权利是否有效”、“确定权利的范围”两个环节跟专利行政管理直接相关。因此，设置以行政调查、行政裁决为主，其他行政保护途径为辅的行政保护符合事物自身的规律。

行政裁决与司法审判相比，具有速度快、成本低、执法人员技术能力强、权利人义务较少、更符合文化传统等突出的优势和特色，这是继续坚持行政裁决的前提之一。如果行政裁决与司法审判效果差不多，那行政裁决就没有存在的必要了。从实践中看，行政裁决确实起到了司法审判无法比拟的效果。权威知识产权专家的亲身经历可以说明这一点：“就说我自己，我曾经打过一次（官司），就感觉以后再也不想打了，谁抄我的书，我直接找行政机关，解决的非常快。1993年我的六本书被别人抄成了一本，我就到法院告他，这个事折腾了我整整一年。你想想，搞版权的权威想维护自己权益这么难，别人没法维权了。这是到法院，但到行政机关比这效率高多了，去年我在上海看到有人抄我的书出版了，我就给上海版权局去了一个对照，他看了后马上就把这本书给封了，就这么简单，没花一年工夫，我就花半天的时间。两个一对比，我决心不打官司了。”[ 郑成思：《郑成思教授访谈录》，http://dyzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11395。]

坚持行政保护，有助于维护我国企业的利益。如前所述，对于财力雄厚、有专门专利部门的大企业，有无行政保护，对他们影响不大。但对于我国占企业数量大多数的中小企业、民营企业，如果没有行政保护，对他们绝对是一个重大损失。不可否认，因为行政保护途径的存在，有一些外国企业、跨国企业通过行政途径以较低的成本，取得了较好维权效果。有人认为，因此行政机关成为保护外国权利人的工具，应该取消行政保护。这一看法值得商榷。第一，只要是有效的中国专利，无论权利人是中国人还是外国人，行政机关都应该依法给予保护。第二，如果取消了行政保护，外国企业可以比较容易地获得司法保护，但对于我国相当多的知识产权能力不强、财力不雄厚的企业，专利维权将更加困难。因此，笔者认为，坚持行政保护，更有利于保护我国企业的合法权益。

（三）强化行政调查权限，完善行政裁决制度

一项制度要想发挥很好的作用，除了要设计科学、周密之外，最重要的是要树立制度的信用、权威，保障制度的执行。春秋战国时期，列国进行了多个变法，但只有秦国商鞅的变法获得了成功，究其原因，这与其“立木赏金”、强调法律的信用和执行是分不开的。类比专利制度，如果法律授予的专利权，在实际经济生活中得不到或很难得到实现，那么专利制度的信用将蒙受损失。王选说不申请专利就是最典型的证明。专利制度的信用损失，最大的受害者将是国家。因此，国家有责任在权利人的权利实现上提供切实的帮助（当然是以权利合法、正当为前提）。这就是笔者主张强化行政调查权限的基本逻辑。

建议专利法增加行政机关处理专利侵权纠纷的调查权，主要包括询问、调查有关情况，查阅、复制有关资料，对有关场所实施现场检查；对有证据证明是侵权的物品，可以查封或者扣押；认定侵权行为成立的，可以没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品的工具等权力。

鉴于行政裁决与司法审判相比，有其突出的优势。社会对其有着较强的需求。特别是对于权利人是个人或中小企业，案情简单，所涉及产品周期较短或其他原因而对时效要求高等情况。建议进一步完善行政裁决制度，赋予行政机关确保停止侵权得以履行的权力，对行政裁决提起的诉讼严格按照行政诉讼法的规定进行审理。

（四）充分发挥各种行政保护途径的作用

规范程序，强调纪律，提高人员素质，加强与双方当事人的沟通协调，注重案情的释明，以互利共赢为原则推动双方当事人的和解、合作，充分发挥行政调解制度的作用。根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（法发[2009]45号）的精神，将行政调解协议经人民法院确认其效力，提高调解协议的稳定性和约束性。

积极施行出具侵权判定行政意见的制度。以低收费、高质量、高权威的侵权判定意见为当事人提供重要参考，减少纠纷，化解矛盾，降低双方当事人的成本，促进纠纷快速获得公平的结果。

在大力推进仲裁途径解决纠纷的同时，可以借鉴英国的模式，试点建立行政仲裁制度，为当事人增加一条纠纷解决途径。

（五）大力发展社会救济、自力救济途径

在法律、法规层面肯定专利权纠纷解决中的社会救济、自力救济途径，并给予政策引导和指导。改进宣传教育的方法，加大力度，提高针对性和有效性，努力提高全社会知识产权意识和能力，营造良好的知识产权市场环境和文化氛围。树立正反两方面的典型，引导企业加大知识产权投入，提高保护和运用知识产权的能力。大力扶持知识产权中介服务机构的发展，培育中介服务市场，提高中介服务机构的数量和服务能力。引导和支持行业协会、社会团体加强知识产权工作，充分发挥其在知识产权纠纷解决中的调解、协调作用。

（六）规定故意侵权行为的行政责任、刑事责任

在法律上区分故意侵权与过失侵权，偶尔侵权与多次、反复侵权，并规定严格的操作性强的区分标准。过失侵权只承担民事责任，损失赔偿采用填平原则。情节轻微，偶尔的故意侵权除承担民事责任外，规定一定的行政责任，损失赔偿采用填平原则。对于情节严重，多次、反复的故意侵权规定刑事责任，损失赔偿采用惩罚性赔偿原则。

结  论

本文阐述了我国专利权法律保护的总体特征，对有关突出问题进行了辨析，得出如下主要结论：知识产权是不同于物权、债权的第三类民事财产权；只有专利权得到有效保护，专利制度的作用才能得到发挥；难救济等于无救济，无救济则无权利，国家机关，无论是司法机关还是行政机关，都不应干涉专利权的行使，但都应在其职责范围内为专利权的保护提供有效的保护；为专利权提供行政保护是大多数国家的普遍做法；行政裁决与司法审判相比有其突出的优势，作为当事人保护专利权的选择之一，应当予以坚持和完善；建议强化行政调查权限，充分发挥各种行政保护途径的作用，规定故意侵权行为的行政责任、刑事责任。（作者系国家运营平台七弦琴知识产权资产与服务交易网总经理）

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作者：季节  国家运营平台七弦琴知识产权资产与服务交易网总经理

来源：IPRdaily

编辑：IPRdaily 王梦婷