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◇专题一：知识产权侵权损害赔偿司法定价问题

知识产权损害赔偿认定：司法裁判原则与方法

中南财经政法大学知识产权研究中心主任、教授  吴汉东

长期以来，我国司法实践深受知识产权损害赔偿计算难、判赔数额低之困扰，有关知识产权案件审判普遍存在“重侵权认定轻赔偿论证”的现象。由于判决缺乏有关损害赔偿数额的清晰说理，导致原、被告双方对裁判结果都难以信服。

我国司法机关于知识产权损害赔偿的认定方式和数额计算有两个特点：一是过多适用法定赔偿方式。二是损害赔偿数额计算偏低。产生上述问题，主要有如下几点原因：一是知识产权本身商业价值不高；二是无形资产评估与损害赔偿司法定价的疏离；三是职权主义的立法弊端与“酌定赔偿”的司法缺域。

关于知识产权侵权赔偿数额的司法定价，我认为有必要明确以下原则与规则：第一，以“足以弥补”为度，即足以弥补权利人遭受的损害。第二，以分类评估为准。第三，以“多种赔偿”并用为宜。在确定知识产权损害赔偿数额之时，应以两种赔偿方式并用为宜，坚持补偿性赔偿规则的主导地位；在侵权人恶意侵犯知识产权的情况下，也可以补充性适用惩罚性赔偿规则。第四，以民刑相辅为要。要发挥损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用，坚持全面赔偿原则，提高法定赔偿额度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任，确保权利人的损害得到充分有效的救济；要突出刑事处罚在打击和防范知识产权犯罪中的重要作用，创新知识产权犯罪追诉体制，降低侵犯知识产权行为的入刑门槛，提高知识产权刑事司法保护的威慑力。

市场价值视域下的知识产权侵权赔偿

广州知识产权法院副院长  林广海

维护知识产权市场价值，必须重塑知识产权司法保护的价值理念：保护知识产权本质上就是保护权利人对于知识产权超额利润的正当利益，权利人的所得必须与独占性市场利益相匹配，高于非独占性市场的平均利润；侵犯知识产权本质上就是盗抢他人合法财产，侵权人的赔偿必须高于市场交易平均价格和成本。

1.知识产权市场价值具有丰富的意蕴，其含义是指一项知识产权在交易市场上的价格，价值的确定是由市场主导的，是市场博弈的结果。2.知识产权市场价值具有杠杆功能，侵权赔偿应当在市场价值规律的指引下发挥杠杆功能。3.知识产权市场价值是利益平衡的有效机制。市场价值则是从财产属性和市场交易的视阈来确定侵权赔偿的边界，相比于惩罚性赔偿，具有更强的可操作性以及可预见性，能更好兼顾和平衡知识产权创造、运用的创新激励。4.知识产权市场价值的实现离不开市场机制和市场行为。5.发挥知识产权司法保护主导作用滋养市场价值形成。司法裁判所确定的赔偿数额是体现知识产权市场价值一面重要的镜子，市场价值的形成和确定强烈依赖权威的“司法定价”。

关于侵权赔偿实现市场价值的探索路径：1.知识产权法院尽快制订推出相应的举证指引。2.全面准确和创造性地领会、适用新修订的法律法规确定的证据制度，通过司法实践的探索，查明侵权获利。3.重视侵权诉讼中知识产权对侵权获利的贡献率。4.对广州知识产权法院建院以来的已结案件按知识产权的客体以及所涉行业进行划分，归纳出涉案数量较大的行业的侵权赔偿数额幅度，以此作为基础数据。

精细化裁判解决知识产权损害赔偿确定难

江苏省高级人民法院审判委员会委员  宋  健

关于知产案件赔偿额高与低的争论，法院外部评价是：维权难，赔偿额低。法院内部评价是：举证不足，赔偿额并不低。以某中院分析报告可见，98.2%的案件适用法定赔偿，91%的案件针对销售商，81%的案件为批量案件。2%法定赔偿之外，91%针对销售商案件之外案件的判赔情况如何？上海知产法院2015司法保护白皮书显示，案件标的超过500万的案件有25件，占全部823件一审案件的3%。所以结论是：当前涉诉案件的现状是绝大多数案件是针对终端销售商，讨论判赔数额高低的基础差异很大。赔偿到位与不到位“双极现象”同时存在。

法定赔偿制度，其目的就是为了解决知识产权无形性而导致的损害赔偿计算难的问题，这是一个明显有利于权利人的制度设计。法定赔偿仍然是今后确定赔偿的主要方式，但适用它同时意味着较难获得高额赔偿。即使适用法定赔偿，仍然需要当事人提供一定的证据加以支持特别是法定赔偿额上限越来越高，如商标法可达300万元。要进一步运用好证据披露及举证妨碍制度，合理开支的判赔要体现律师代理工作的“优质优价”，充分发挥律师在诉讼中的重要作用。

要妥善运用精细差异化裁判方式确定赔偿额，一是确定赔偿额时应注意以权利的市场价值作为参照，二是发挥司法裁判参与市场定价的作用，三是区分不同案件类型与案情体现差异化裁判。

关于知识产权损害赔偿的几点思考

中国社会科学院知识产权中心主任、研究员  李明德

从目前的法律规定来看，在传统的填平原则支配下，无论是权利人的损失、侵权人的利益所得，还是许可费用的合理倍数和法定赔偿的数额，都大大低估了相关作品、专利技术、外观设计和商标的价值。至少，从侵权案件不断发生的情形来说，以填平原则确定知识产权的损害赔偿数额，不仅不能有效补偿权利人的损失，而且难以有效遏制侵权。如果侵权人感受到在支付了损害赔偿之后，还会有利益空间，必然会继续从事侵权活动。正是从这个意义上说，对于恶意侵权者和反复侵权者，应当适用惩罚性损害赔偿，以三倍或者两倍的赔偿数额，防止他们继续从事侵权活动。

除此之外，无论是法院还是行政执法机关，在确定损害赔偿数额的时候，应当对侵权人未经许可而使用的作品、专利技术、外观设计、商标有一个充分的估价。例如，应当从作品的市场价值的角度，而非创作作品的角度，估算应当支付的赔偿数额。又如，应当从相关的专利技术和外观设计的市场价值，而非从事发明、从事设计的投入的角度，确定损害赔偿的数额。再如，应当从商标所承载的商誉，而非具体产品的价值加以计算。

如果法院能够切实依据相关作品、专利技术、外观设计、商标和商号的市场价值，确定权利人的损失、被告的利益所得或者许可费用的合理倍数，而非依据创作品、技术发明、外观设计和商标产品本身的价值，就可以判给权利人以合理的损害赔偿数额。同时，由此而确定的损害赔偿数额也会让侵权者认识到，与其侵权而支付高额的损害赔偿，不如寻求许可，在支付了合理费用之后使用相关的作品、专利技术、外观设计，或者在不能获得他人商标商号授权的条件下，创立自己的商标商号。在此基础之上，法院还可以针对那些恶意侵权者或者反复侵权者，适用两倍到三倍的高额损害赔偿，迫使他们或者走上破产的道路，或者回到正常的市场竞争秩序之中。

◇专题二：知识产权司法保护与知识产权法院建设

努力探索，大胆实践，不断推进知识产权审判新发展

广州知识产权法院院长  杨宗仁

2014年12月16日，广州知识产权法院正式挂牌成立。一年来，我们立足受理案件的基本情况，坚持保护创新、市场导向和司法为民的工作思路，审结了一批疑难复杂、典型新颖、具有一定社会影响力的案件，司法保护知识产权的主导作用得到充分发挥。实践中一是充分关注个人利益与社会利益的平衡；二是努力实现法律效果与社会效果的统一；三是积极探索与市场价值相契合的知识产权侵权损害赔偿。

坚持先行先试，打造综合改革示范法院。一是严格实行人员分类管理。二是率先落实司法责任制。三是推进行政事务集约化改革。四是探索实施技术调查官、专家咨询委员会制度。在坚持司法公开，构建阳光司法机制方面，一是大力推进审务公开。二是积极拓展便民服务。在坚持固本强基，建设一流司法队伍方面，一是加强人才储备、激发队伍活力。二是狠抓纪律作风建设。三是加强审判研究。

今后，我们将牢牢把握五大发展理念，继续坚持问题导向，集中力量破解难题，补齐短板，不断推进知识产权审判新发展。一是加强基础设施建设和职业保障。二是加大信息化建设力度。三是研究探索实施庭长任期制。四是优化整合部门职能。五是完善审判管理。

深入推进专业化建设 充分彰显主导性作用

上海知识产权法院副院长  黎淑兰

上海知识产权法院成立后，作为专门的知识产权法院，充分体现专业化审判资源和制度优势，树立适应知识产权法院专业化建设的司法理念，发挥好职能作用。

在专业化建设的机制构建上，第一，设置扁平化的审判及行政管理机构。第二，集中一批公开选任的优秀法官。第三，实行民事、行政案件集中管辖。第四，配备辅助查明技术事实的技术调查官。

在专业化建设的实现路径上，一是形成专业化的审判组织，具体为：设置专业化审判庭；组成专业化合议庭；成立专项合议庭。二是探索专业化的审判机制。具体为：1.建立完善符合知识产权特点的审判权力运行机制。2.构建“四位一体”技术事实调查认定体系。3.实行专业化的诉讼保全工作机制。4.推进知识产权纠纷多元化解决机制。三是完善专业化的诉讼制度。1.建立知识产权案件立案材料清单制度。2.完善符合知识产权案件审理规律的证据规则。3.建立以审判为中心的案件审理制度。四是打造专业化的审判队伍。1.注重培养专家型知名法官。2.发挥审判辅助人员的职能作用。3.加强理论研究和合作交流。五是加强专业化的保障支持。1.探索专业化的审判管理机制。2.加强知识产权审判智库建设。3.运用信息化手段助力专业化建设。

兼收并蓄，立足实际，探索我国知识产权案例指导制度建设

北京知识产权法院院长  宿  迟

2015年4月24日，在北京知识产权法院成立不久，最高人民法院知识产权案例指导研究（北京）基地（简称案例基地）在我院挂牌成立。我院知识产权案例指导制度探索已取得阶段性成果：1.培养先例意识，鼓励大胆探索。我们注重培养法律共同体形成先例意识，鼓励法官和律师在审判实务中大胆探索，鼓励当事人援引先例支持其诉讼主张，要求法官对先例进行针对性的审理和裁判，改革裁判文书体例和说理方式，鼓励法官在法律模糊或空白之处积极创设具有标杆指引意义的先例判决。2.依靠法律共同体共同推进制度构建和完善。一年来，我们组织召开了多次专题研讨会，与各界专家、学者、律师和公众共同探讨我国知识产权案例指导制度的构建思路和具体规则。组建起有200余位专家学者参与的专家咨询委员会，开展常态化的理论研究，并对我院及其他法院作出的可能具有先例意义的生效裁判进行筛选和点评。3.借助科技手段推进案例指导信息化建设。依托现代科技进步，建成丰富齐全、安全可靠、智能友好的知识产权案例信息数据库是确保案例指导制度有效实施的关键性工作。下一步，案例基地将以服务法官、律师、学者和社会公众对知识产权司法案例的实际需求为目标，运用最新科技手段，建立起一整套内外结合、互联互通的知识产权案例指导信息化系统，同时实现知识产权审判全流程的信息化转型升级，推动司法从形式公开向实质公开转变。4.探索“诉、审、判一致”，落实庭审实质化要求。一是“凡诉必审”，二是“凡审必判”，三是“未审勿判”。

构建中国知识产权大司法体制

北京大学国际知识产权研究中心主任、研究员  易继明

在试点3年之后，除了目前已组建的3家知识产权法院的内部审判改革，一个更加现实的问题是知识产权司法体制改革的总体方向和具体措施究竟如何？具体而言，包含以下诸多选项：（一）知识产权法院是初审，还是上诉审，抑或是“初审+上诉审”？（二）知识产权法院是遍地开花，还是以中心法院为建设基础，再组建一家全国性知识产权专门法院（或巡回法庭）？（三）实行民事、行政“二合一”，抑或是民事、行政、刑事“三合一”审判组织模式？（四）采取“物理审”，抑或是“化学审”，即法院是否有权对权利有效性作出实质性的裁判？（五）设专家咨询委员，还是设技术审查官，抑或干脆设立技术法官，以有利于技术事实的查明？对于这五个选项的回答，也就形成了知识产权司法体制的基本构想。

为了构建知识产权大司法体制，在知识产权专门法院系统建设中，本人主张：第一，知识产权法院不仅要受理初审案件，也要受理上诉案件，同时对专利复审委、商评委、品种复审委等进行司法改造，将其作出的行政裁决视为初审裁判，不服行政裁决的可以直接上诉至北京知识产权法院；第二，知识产权专门法院建设应该以中心法院为基础，不必遍地开花，但同时应该组建全国性的知识产权专门法院，以统一知识产权审判的司法标准；第三，将知识产权刑事案件纳入知识产权专门法院受案范围，在专门法院内实行“三合一”审判组织模式；第四，法院在专利、植物新品种、商标等权利有效性问题上，直接进行“化学审”，而不仅仅是进行“物理审”，便于纷争一次性解决；第五，在知识产权专门法院中设立技术调查室，配备技术调查官，采用技术调查官模式，但不排斥专家咨询模式和当事人模式。

设立知识产权上诉法院，势在必行

中国社会科学院大学法律与知识产权系主任、研究员  李顺德

我建议兼顾考虑地域分布的需要，建立若干个区域性的知识产权专门上诉法院，选择一些审理知识产权案件较多、审查经验较为丰富、办案水平相对较高的高级人民法院，作为审理具有较强技术性知识产权案件的专门上诉法院，由现有的知识产权庭承担其职能，待条件成熟再考虑集中到一个专门上诉法院负责。这种集中，有利于统一审理标准、提高审案水平。

提出以上建议，主要是基于以下考虑：一、设置技术性较强的知识产权专门上诉法院是许多国家的通行做法。二、一步到位，设置一个全国统一的知识产权专门上诉法院，条件尚不成熟。三、在我国设置若干个区域性的知识产权专门上诉法院，既有必要，也有可能。设立区域性的专门上诉法院是一个过渡的做法。作为长远考虑，最终应当设立一个全国统一的知识产权专门上诉法院。四、设置专门上诉法院，有利于引入技术法官、技术调查官等行之有效机制，提高知识产权案件审理水平。以上是我10年前对于知识产权专业法院建设研究的一些体会，现在看来仍具现实意义。

从某种意义上讲，将北京、上海、广州知识产权法院的成立和运行视为专业知识产权法院建设的起步和试验亦非不可，但是我们应该清醒地意识到，《国家知识产权战略纲要》中明确提出的“研究适当集中专利等技术性较强案件的审理管辖权问题，探索建立知识产权上诉法院”重任，尚待启动和完成，时不我待，设立知识产权上诉法院，势在必行。

◇专题三：中华民族传统资源保护与知识产权制度创新

遗传资源、传统知识保护与知识产权制度

国家知识产权局条法司处长  杨红菊

就遗传资源保护而言，当前主要任务是尽快制定出台《生物遗传资源获取管理条例》，建立完善的遗传资源管理制度，结合我国国情确立知情同意和惠益分享具体规则。在知识产权制度方面，一是可以考虑适当扩大保护客体，为基于遗传资源做出的创新成果提供严格有效的保护。二是进一步完善来源披露制度，使知识产权制度与遗传资源保护有效衔接。

在传统知识的知识产权保护方面，需要借鉴国际经验，从多个角度和层面出发，建立综合、立体的保护机制，包括：一是充分利用现有知识产权制度。重视基于传统知识的创新，提高创新能力，并综合运用专利、商标、地理标志、商业秘密等现有知识产权制度，使符合且适合知识产权保护的传统知识及相关创新成果得到有效保护，焕发传统知识的生命力和活力。二是稳妥进行数据库建设。数据库的建立对于传统知识的保存、传承、整理、利用具有重要价值，并有效防止相关知识产权的不当授予，但其利弊兼具，需要做到分层管理，内外有别，并及时建立配套的保护措施，防止信息流失。三是积极探索建立专门保护机制。结合IGC等国际论坛的讨论，我国需要及时开展专题研究和论证，积极探索形成具有中国特色的传统知识保护模式，既加强对我国传统知识的保护，也积累实践经验，推进国际立法，争取国际话语权。

民间文学艺术作品的法律保护问题

中国社会科学院法学研究所副研究员  周  林

我国著作权法明文规定保护民间文学艺术作品。但是，这部法律从1990年颁布到现在已经24年了，有关实施条例却迟迟出台不了。我认为，民间文艺版权立法已经不容拖延，立法者必须跳出传统理论认为民间文艺不是作品，无法适用现行版权法的怪圈，打开心结，寻求突破。对民间文艺传承人的认定宜采用“普查登记+个案认定”方式。对民间文艺最好的保护应该是承认民间文艺传承人的自决权，落脚点应放在充分尊重传承人的精神权利方面，而不是放在“有序使用”的财产权利方面。政府的责任，第一位的就是尊重传承人的自决权。政府第二个责任就是根据传承人的实际需要提供帮助，例如，对民间文艺进行登记备案和提供所需的物质条件。政府第三个责任，是对违法行为予以查处。针对民间文艺的特点，可以考虑，通过确认民间文艺传承人的特殊民事权利来保护。这种特殊民事权利，所针对的是具备民间文艺特征和一定表现形式的信息。这类作品的作者可分为三个层次：国家、群体和个人。

民间文艺的特殊性在于，它是不断变动的，对这项特殊民事权利的尊重，包括尊重传承人放弃权利的选择。为了实现既长久保护又现实可行，可规定民间文艺的保护期为50年，50年后可以续展。

民族传统资源保护与地理标志制度的完善

山东大学法学院副教授  王笑冰

地理标志制度已经成为现代知识产权制度的重要组成部分。在我国，地理标志既受商标法保护，也受《地理标志产品保护规定》和《农产品地理标志管理办法》两部规章作为专门法的保护，它们共同构成我国三种主要的地理标志保护制度。除此之外，地理标志还可以受到反不正当竞争法等法律的一般保护。

不论是商标法、专门法还是不正当竞争法，其保护的直接对象都是地理标志本身，都具有保护消费者免受误导或欺诈的目的和功能。这是对地理标志之识别功能或消费者对地理标志之认知的保护，实际上就是对地理标志声誉的保护。这种针对商业标记声誉的保护对民族传统资源仅具有间接保护的作用。

虽然商标法、专门法和不正当竞争法都为地理标志提供了声誉保护，但它们保护的声誉的来源或性质迥异，导致其对传统资源保护的效果存在很大差异。就传统资源保护的强度而言，专门法为声誉和客观关联性提供一体化的公法保护，力度最强；地理标志集体、证明商标以声誉保护为核心，在一定程度上可以兼及对民族传统资源的整理和规范化，保护力度次之；不正当竞争法仅限于对声誉的保护，力度最弱。

关于民族传统资源保护视角下的地理标志制度的完善。首先，在立法模式的选择上，应采取以专门法保护为主，集体、证明商标保护为辅，不正当竞争法为补充的模式。其次，应整合完善我国的专门法保护，并将之由部门规章上升为法律。再次，商标法要利用私权保护的灵活性充分发挥证明、集体商标对民族传统资源的辅助保护效果。最后，要充分发挥不正当竞争法的补充保护作用。

我国传统资源的保护与知识产权制度的创新

中国社会科学院法学研究所研究员  管育鹰

为抢救、保存生物和文化多样性，我国于2011年通过了非物质文化遗产法，同年还成立了中国生物多样性保护国家委员会，各级政府都承担了传统资源收集、确认、立档、研究、保存等方面的职责，目前文化、环保等部门的相关工作开展也比较顺利。但是，仅有政府的行政性保护是不够的，全面的保护关键是要在传统资源之上设立一种类似知识产权的特殊民事权利，以使得传统资源所有人能够有效制止不当获取和利用、分享其资源利用的惠益。

传统资源保护的理论基础和具体制度设计根据其类别有所不同。以传统文化表达或民间文学艺术作品为例，我国迫切需要就以下问题达成共识并尽快出台相关立法：其一，关于保护期问题。其二，关于主体的不确定性问题。其三，关于客体的不确定问题。其四，关于权利的内容及其限制，为促进传统文化资源的利用，原则上不设置事先许可制度；但是，任何使用均应当指明来源和尊重所有人的精神权利，据此获得的智力成果受知识产权保护的，须与所有人分享获得的经济利益；须强调的是，主体内部成员依照传统习惯进行的使用，均属于合理使用。其五，关于惠益分享问题，结合前面的登记注册系统，专门机构将代为收取的商业化使用费转付相应的主体代表机构由其分配给群体成员或用于集体目的；如果一定期间后仍无法确认主体的，根据分布情况视为当地政府所有、共有或国家所有，用于传统文化传承等公益目的。（本文由李媛根据与会代表发言整理）

来源：人民法院报

编辑：IPRdaily王梦婷