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引发争议的“仁丹”商标　资料照片 

民国初年，一位日本人控诉一位中国职业医师制售的“中国芢丹”在商标与包装体裁方面，都模仿了森下博药房销售的“仁丹”，侵害了森下商标。

案件由日本使馆管领事，转至处理当地对外事务的交涉公署，交涉公署函请天津警察厅核办，并由警察厅送请天津地方审判厅一审，并经直隶高等审判厅二审，后又上诉到大理院，大理院将案件发回重审……经历漫长且波折的诉讼后，“仁丹”与“中国芢丹”商标，究竟是否存在混同侵权呢？

案情

日本经理状告　中国医师侵权

日本国人安达纯一，时年41岁，住日本租界旭街，担任日商森下博药房仁丹公司经理。该公司经销仁丹，商标为绿色，“仁丹”字体是汉字旁注日本字母，夹杂英文，上面是日本军人肖像，戴军帽、穿军服。

直隶省渤海道故城县人崔雅泉，时年38岁，住竹林村，职业医师。在天津河北大街石桥处开设神丹制药公司，制售名叫“中国芢丹”的药品。商标“中国芢丹”为蓝色，商标上是中国创制人肖像，戴礼帽，穿礼服。崔雅泉在直隶公署申请登记中国“仁丹”时，因为“仁”字与日本“仁丹”相同，公署说商标及纸色式样相似，指令另行确定商标。为避免仿冒，崔雅泉重新创制了“中国芢丹”商标。商标正在试办期内。

安达纯一认为，崔雅泉所制芢丹的商标与包装体裁都模仿森下博药房销售的“仁丹”形式，如药包都是四种，大小不同，药名都在肖像中央部分，花样类似，肖像上部横格及旁边直格也相类似，包内票纸也类似，镜盒也相似，侵害了森下商标。安达纯一坚持要求官府援引上海已办案例，禁止崔雅泉制售“中国芢丹”。

安达纯一的请求，由日本使馆管领事转至处理当地对外事务的交涉公署，交涉公署函请天津警察厅核办，并由警察厅送请天津地方审判厅受理审判。

天津地方审判厅经审理认定，崔雅泉制售的“中国芢丹”商标影射仿造了森下博药房销售的“仁丹”商标，不免类似。于中华民国六年一月十六日作出判决，判令崔雅泉所制“中国芢丹”在相关部门审查后，如准予注册，其商标形式与名称应另行确定。

上诉

不满一审判决　原被告均上诉

崔雅泉不服上诉，提出原判认定商标仿造不合理。指出“类似”是同类相似，使普通人不能区别；　如果各有特点，普通人都能辨别其不同，则并非类似。日本人的“仁丹”着眼于仁义之意，“中国芢丹”则取自草木名称。

“仁丹”两字上并无国家名称，“中国芢丹”担心“芢”、“仁”两个字不能区别，在前面加上“中国”表明二者不同。“仁丹”为两个字，“中国芢丹”为四个字，因此不会因为“芢”、“仁”的读音相似而产生混淆。“仁丹”商标为绿色，“中国芢丹”为蓝色，颜色不同。“仁丹”商标上是日本军人肖像，戴军帽、穿军服，“中国芢丹”上是中国创制人肖像，戴礼帽，穿礼服，两个肖像不同。“仁丹”商标的字体，是汉字旁注日本字母，夹杂英文。“中国芢丹”的商标字体为纯粹中文字体。每个普通人都能辨别两个商标的不同。

崔雅泉认为，两个商标既然不会混淆，为什么要另行制定？行政衙门公函是怕起外交事端。这样不进行仔细区分就大概而已的判定商标侵权，严重侵犯其正当权益。原判决只依巡按使公函类似说法，作出判决不当。

日商安达纯一也由日本领事署转交涉公署，声明不服原判。理由是“中国芢丹”和森下销售的“仁丹”，虽说有种种不同，但其形式实际类似。二者虽不能说绝对相同，但互相类似，有仿造情形。

安达纯一请求变更原判决，崔雅泉所制造及销售的药品，现在使用的“中国芢丹”商标及类似商标，都不得使用。崔雅泉现在所有加贴“芢丹”商标的货物，全部交其烧毁。崔雅泉已经销售到别处、或委托别处销售的带有“芢丹”商标的货物，由其出资收回，全部交归毁弃。日商安达纯一并增加请求，确认其所受损害数额，判决崔雅泉如数赔偿。

因崔雅泉先提出上诉，直隶高等审判厅民一庭确定崔雅泉为上诉人，日商安达一为被上诉人暨附带上诉人。

二审

认定原判合理　驳回上诉请求

直隶高等审判厅确定了本案诉讼双方的争议要点，即崔雅泉所制造的“中国芢丹”与安达纯一所销售的“仁丹”商标，是否存在仿造或类似。

法庭经审理认为，“芢”、“仁”二字，字义虽然不同，但字音相同。两个商标中的肖像衣帽虽然不同，但姿势相同。肖像上部横格旁边直格包装大小也存在相同之处。虽然崔雅泉辩解，二商标人形、帽服、字义、纸色等都有不同，二者不是不可分辨，但原判认定其商标存在仿造影射情形，并无不当。

安达纯一的“仁丹”商标，曾经根据中英及中日通商航海条约在上海海关和天津海关注册，在我国就产生专卖权效力。虽然商标注册章程在我国并未公布实行，但按照条例，也在保护范围。商标注册本来就属于行政衙门事务，巡按使公函指令崔雅泉另行确定商标及纸色式样，原审以此作为判决依据，并无不当。崔雅泉的上诉理由不能成立，应予驳回。

安达纯一附带请求称，崔雅泉所制造、销售的药品，现使用的“中国芢丹”商标及类似商标，都不得使用。法庭认为，原审既判令崔雅泉另定商标，则前所使用商标及其类似商标，当然在禁止范围。

安达纯一提出，崔雅泉现在所有带有“芢丹”商标的货物，及其已经发到其他地方或委托他处销售的带有“芢丹”商标的货物，由崔雅泉出资回收，全部交安达纯一烧弃。其代理人大木千一当庭请求，只将类似封皮毁弃。伪造商标或仿造、类似的商标，本应予以毁弃，以免妨害商标权人权利。只是相关事宜，应该等待判决确定后向执行衙门请求，由执行衙门处置。案件审判过程中，没有将此项货物或封皮判归安达纯一自行处置的道理。对方已经销售的货物，令其出资收回，交安达纯一毁弃，在法律也没有相关规定。其此项请求，难以成立。

安达纯一要求确认其所受损害数额，由崔雅泉立即赔偿。但侵害商标权利，法律只规定刑事罚金制裁，并无损害赔偿先例。因为此类侵害程度，没有一定标准，其损害额难以计算确定。且安达纯一在原审中并未提出这一请求，原审也未对此作出裁判。对一审未经裁判的项目，本厅在二审中自然不能处理。

中华民国六年三月八日直隶高等审判厅判决，驳回崔雅泉、日商安达纯一的上诉及附带上诉请求。诉讼费用由崔雅泉负担。

重审

具有鲜明特色　撤销原审判决

崔雅泉仍然不服，上诉到大理院。大理院经审理认为，《中英通商行船续约》　中虽有“贸易牌号迹近假冒”的内容，但该条约及现行所有法令中并无成文解释可以作为审判参考。因此，在商标纠纷中，只能从设立商标权的目的、精神出发，对此进行解释处理。据此撤销原判，将案件发回重审。

直隶高等审判厅审理认为，商标是商品的标识，保护商标权利，无非是让想购买自己商品的普通、一般人，不因他人的冒用或近似假冒产生误认，而使其利益受到侵害。因此，认定他人的商标是否存在假冒或类似假冒的情形，应该以普通、一般人的识别能力为基础。而普通、一般人对于事物究竟如何识别，根据我们的经验、方法，就是观察商品，进行识别。所以，商标的成立及变更，要以事物足以惹人注意的主要部分为标准来进行判断。将两个商标放在一起，对其主要部分分别进行观察，如果具有明显不同的外观，足以使人一目了然，不至于发生误认，那么，这两个商标的附属部分，即使有形迹类似的地方，也绝对不会导致人们的混淆，也就不用认定甲商标对于乙商标有近似假冒。

本案的诉争商标，一个是“中国芢丹”，另一个是“仁丹”。除了“芢丹”两个字和“仁丹”读音容易混淆外，两个商标的字数多少、字体意义都存在区别。因此，人们不论是听到商品的名称，还是看到书写的字形，都能将二者明显地区别开来，可见，两个商标在名称上并不会发生混淆。

再分析肖像、文字、颜色等项目，一个是中国礼服，另一个是日本军服；　一个附有日本假名，另一个则是中国汉文；　一个是蓝色，另一个是绿色。各种标志，都各自不同。不论是分析观察，还是综合辨认，都有特别显著的特征。

“中国芢丹”对于其商标的最主要部分，以“中国”二字标明其为中国人自制药品，普通、一般人听到、看到它，也绝不会误认它不是中国药，而是日本药。因此，原审判决所说二者存在仿造影射的嫌疑，明显与事实不符。应该撤销原审判决，由本厅改判驳回控诉人在第一审提出的诉讼请求。

安达纯一还提交证据，证明其注册有第12535号“中国仁丹”四字，经查该项文字只是表明在中国销售有这一种仁丹的药名，并无制定的图形。况且，就这四个字而言，也与控诉人所制的芢丹没有混淆之处。而其上诉所提各点，都是针对原审判决提出的，现在本厅决定撤销原审判决，其上述请求也就失去基础，不能成立。因此，驳回其上述请求。

中华民国七年四月二十三日，直隶高等审判厅作出判决：撤销原判。驳回安达纯一在第一审中的诉讼请求及其上诉时提出的其他请求。诉讼费用由安达纯一负担。

来源：上海法治报

作者：刘文基

编辑：IPRdaily王梦婷