在侵权案件中，尤其在财产类侵权案件中，一般适用填平原则，即损失多少、赔偿多少。一方面要全部赔偿，另外一方面也不会使被侵权人因此获利。比如：甲把乙的汽车撞报废了，车是两年前花10万元买的，开了两年现值为8万元，虽然车报废了但是还有残值1万元，那么甲应该赔偿乙7万元（8万—1万）；乙的实际损失是7万元，不是8万元，也不是10万元。后来人们发现，在某些领域适用填平原则可能会让侵权人总体上获利，并且不利于维护社会正常的市场经济秩序。比如在消费者权益保护的领域，如果消费者被经营者欺诈，而消费者只能根据填平原则得到赔偿的话，由于主张权利的消费者数量少，则导致经营者欺诈消费者成为了一个有利可图的选择，反而诚信经营的经营者处于了不利的竞争地位，所以，为了遏制日益突出的欺诈消费者的情况，法律规定了经营者欺诈消费者的须加倍或者三倍赔偿消费者，即惩罚性赔偿。

惩罚性赔偿原则，即赔偿金额大于实际损失，对侵权人带有惩罚的性质的赔偿原则。惩罚性赔偿能否适用到侵权案件中，理论界是有争议的。从目前法律规定来看，在侵权案件中一般适用的依然是填平原则，特殊情况下可以适用惩罚性赔偿原则。本文认为特殊情况是指：1、有法律的明确规定；2、考虑恶意。

只有某些市场经济领域侵权泛滥，影响到市场竞争秩序的时候，法律才会考虑规定惩罚性赔偿，比如以上说到的消费者维权领域，另外还有侵犯知识产权的领域。目前我国侵犯知识产权尤其是侵犯商标权的案件呈上升趋势，整个社会侵犯知识产权的情况比较严重，“乱世用重典”，适用惩罚性赔偿原则有利于保护权利人的权利和有效遏制侵权行为的发生，维护市场竞争秩序。另外，也有人认为在知识产权领域使用惩罚性赔偿是因为知识产权具有一些不同与物权的特点，导致知识产权易被侵权，且损失数额难以确定，往往判赔数额低于实际损失。但是本文认为这些因素依然是如何适用填平原则的问题，即如何能计算出正确的损失数额，不是惩罚性赔偿的问题。即使在侵犯知识产权领域适用惩罚性赔偿原则，也是在特殊情况下才适用，一般情况下还是用适用填平原则，区分特殊情况和一般情况的一个重要因素就是：恶意。

填平原则一般不考虑主观心理状态，故意也好、过失也好，都需要对被侵权人的损失全部赔偿。不过，在使用惩罚性赔偿原则的时候都会强调侵权人的主观心理状态，即恶意。比如，在消费者权益保护的案件中，只有欺诈的情况下才会有加倍赔偿，欺诈就是一种恶意。在我国《商标法》第六十三条第一款第二句中规定：“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”如果没有恶意，只能适用填平原则。

《商标法》第六十三条第一款第二句中所指的“恶意”如何界定呢？本文认为：首先，恶意是明知故犯，即明知权利人有相关的商标权，明知自己的行为会构成侵权，仍然选择侵权。比如：曾经是该商标的代理商，代理到期后侵权的；侵犯驰名商标的等等。在实践中，有些侵犯商标权的行为是明知的，也有一些侵犯商标权的行为不是明知的，而是存在过失，这个要区分开。其次，恶意是屡教不改，即不只一次侵犯他人商标权，或者收到通知时候依然不知悔改继续侵权的。比如：曾经因为侵犯商标权被处罚，再次侵权的；收到权利人的律师函后继续侵权的等等。如果侵权人明知故犯且屡教不改，可以认为构成恶意，适用惩罚性赔偿。

2013年，修改《商标法》，加入惩罚性赔偿的时候，很多业内人士欢欣鼓舞，认为增加惩罚性赔偿的规定有利于更好地维护商标权人的商标权，有利于维护市场竞争秩序。可是，几年过去了，我们发现在侵犯商标权的案件中当事人主张适用惩罚性赔偿的很少，法院判决中适用惩罚性赔偿的更是少之又少。也就是说，这条法律摆在了那里，却成为了很少动用的规定。这是很危险的，法律的生命在于实践，一条法律规定总不能在实践中被适用，说明这个规定是有问题的。

《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”其实，法院适用《商标法》第六十三条第一款的情况就很少。该款分为两句，第一句规定的是一般情况下赔偿数额如何确定，第二句规定的是什么时候适用惩罚性赔偿。而惩罚性赔偿金额的确定是以第一句一般情况下赔偿金额的确定为依据的，即“按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿金额”。适用惩罚性赔偿的最重要的难点之一就在于无法确定一般情况下的赔偿数额。

《商标法》第六十三条第一款第一句的规定适用的是填平原则，即法院查明损失，根据权利人的损失确定赔偿金额。因为知识产权与其他权利相比具有一些特殊之处，比如可复制，无法事实上独占等等。前面讲到的汽车损失的例子，基本上可以准确的计算出损失有多大。但是，知识产权案件却很难计算。

一个商标被侵权，商标权人或许因为侵权行为导致经营受到了影响，或许没有因此受到影响，甚至销售额与之前相比还有很大程度的提升，即使没有提升而是下降，或许是因为经济疲软的因素，而非侵权的原因，那么商标权人有损失吗？如何证明和计算呢？

当商标权人的损失难以计算的时候，我们可以考虑侵权人的获利是否可以证明和计算。首先，侵权人获利的证据一般在侵权人的手里，权利人难以取证，甚至侵权人因为经营不规范也没有相应证据。即使特别的情况下，掌握了侵权人的账本、销售数据等等，如果侵权人还没有盈利呢？即使侵权人盈利了，那么侵犯商标权的部分应该占到盈利部分的多少呢？这些都是极其难以证明和计算的问题。法律也没有具体规定如何计算。

根据该款规定，权利人的损失和侵权人的盈利无法确定的时候，可以参考商标使用费的倍数。可是，实践中经常出现的情况是：商标没有许可使用他人，这个参考也无法适用。即使存在商标许可使用的情况，往往约定商标许可使用的时间、范围、条件等等有特殊之处，甚至与其他的商业利益交织在一起，很难恰好作为商标侵权案件的参考。比如，商标许可使用的地域范围是广东省，那么在内蒙古发生了侵犯商标权的案件，可以参考商标使用费吗？经济情况完全不一样呀。

正是因为《商标法》第六十三条第一款第一句规定的计算赔偿的方法大多数情况下无法证明，所以实践中案件大量适用的是《商标法》第六十三条第三款的规定，即法院根据具体情况酌定赔偿金额。惩罚性赔偿规定在第一款中，在第一款第一句规定的基本数据无法确定的情况下，惩罚性赔偿的规定自然失去了用武之地，这也是法院很难适用惩罚性赔偿的最重要的原因。

综上，在侵权案件中，填平原则还是主要的赔偿原则，惩罚性赔偿原则是补充，在法律有明确规定的情况下才可适用。《商标法》虽然规定了惩罚性赔偿，但是因为惩罚性赔偿的基础是确定权利人的损失或者侵权人的获利，而这两点在实践中往往无法证明，导致惩罚性赔偿法院很难适用。要解决这个问题，首先需要细化规则，使权利人的损失和侵权人的获利可以被证明和计算。只有解决了这个问题，惩罚性赔偿的规定才能落到实处。

来源：赵虎（微信）

作者：赵虎

编辑：IPRdaily.cn 赵珍

校对：IPRdaily.cn 纵横君

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