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来源：IPRdaily.cn中文网

作者：夏淑萍 中南财经政法大学知识产权法博士生   

原标题：再议苹果VS北知局案：寸有所长，不强其短--——就《行政执法的边界》一文与熊文聪先生商榷

苹果公司诉北京市知识产权局一案（下称本案）是一起专利侵权纠纷行政处理程序进行司法审查的典型案件，受到知识产权界的高度关注。日前，熊文聪先生就近日开庭审理的本案发表《行政执法的边界》一文（下称熊文），总结了本案涉及的六大法律问题，进行了自己的分析，有思考有观点，笔者从中获得诸多启发。1笔者特别欣赏熊文的整体观点在于，要在法律制度的框架下评价和探讨本次专利侵权纠纷行政执法的正当性与边界。本案作为一件典型案例，涉及到了专利侵权纠纷行政处理程序的法律性质、程序规范、实体裁决、司法审查监督等核心问题，相信本案的裁判结果将对专利侵权行政处理程序的定位和持续发展产生比较深远的影响。为此，笔者在学习熊文的基础上，亦对熊文提出的六大问题提出个人思考，以期更多角度的认识和思考专利侵权纠纷行政处理程序。

一、在行政诉讼中法院是否可以实质解决民事争议？

笔者同意熊文的观点，即北京知产法院可以在该行政诉讼案件中根据当事人诉求解决专利侵权的民事争议。本案审理的复杂之处在于：本案诉争点为北知局责令停止侵权行为是否合法；苹果上海公司请求法院在审理本案过程中对是否构成专利侵权予以确认；涉案专利的无效行政诉讼案也在北京知产法院审理过程中；三种情形之间有紧密的法律关联。可以依据行政诉讼法第61条规定对本案以行政附带民事诉讼的形式进行审理。本案的裁判需考虑以下三个因素：一是实质性解决民事争议，二是保持各个程序独立情况下的程序节约和经济，三是尊重当事人意志。对行政裁决行为的司法审查最终要解决的是当事人的民事纠纷，但又必须从行政诉讼着手，故只有将行政诉讼和民事诉讼合并审理，通过行政附带民事诉讼的形式才能达到设立并监督行政裁决的目的，并通过司法程序解决民事争议。2孤立地将二者分开，无疑会增加讼累甚至产生新的矛盾。北京知产法院已经实现了民事、行政、刑事三种程序不分家，具备审理条件。合并审理后，仍然存在行政与民事两类诉讼、两个争议，要适用两套程序规则，并应遵循先行政后民事的基本顺序。

二、北知局将苹果公司追加为共同被请求人是否违反法定程序？

专利侵权纠纷行政处理程序作为对专利侵权纠纷进行居间裁判的特别行政程序，在基本程序规范上与民事诉讼程序类似。本案中，从该专利侵权纠纷争议的法律关系上看，苹果上海公司与中复电讯属于同一方当事人，两者的诉争标的是同一的，均为专利侵权，苹果公司与专利侵权有直接利害关系，若在民事诉讼中，苹果上海公司和中复电讯应为被告，故在本案中两者应为共同被申请人。同时，作为专利侵权纠纷的行政裁决程序，北知局在裁决过程中具有一定依职权裁量的空间，将苹果上海公司列为共同被请求人并无不妥。这点与民事诉讼相比，具有主动性，也是行政处理程序的特点之一。

三、北知局责令苹果公司在全国范围内停止侵权是否超越职权范围？

熊文提出了一个很好的问题，即专利法第60条赋予行政机关在认定专利侵权成立的情况下可以作出停止侵权的处理决定，如果责令侵权人立即停止侵权将对公共利益造成损害，是不是可以不作出停止侵权的处理决定？本案中，在判定侵权成立的情况下，苹果上海公司和中复电讯均为侵权人，两者是否应当停止侵权在法律考量上没有差别。熊文的第三部分和第六部分的分析再次一并回应。更近一步深入分析，可以细分为以下四个问题：（1）行政机关是否可以裁定停止侵权也可以不裁定停止侵权？即责令立即停止侵权是否是行政机关的自由裁量范围。（2）行政机关什么情况下可以不裁定停止侵权？即不裁定停止侵权的适用情形；（3）若停止侵权造成何种公共利益损害使得不适于要求侵权人停止侵权？这种损害要求的程度如何？即专利侵权纠纷行政处理中国家利益公共利益的考量标准。（4）责令停止侵权的范围是行政辖区范围还是全国范围？下面，就这四个问题逐一进行分析。

（一）责令停止侵权是否是行政机关的自由裁量范围

专利法第60条赋予行政机关可以责令侵权人立即停止侵权行为，用“可以”而不是“应当”已经清楚地表达了立法者的意图。某种行为法律规定可以为，也就同时允许可以不为，立法者赋予了被授权者根据不同的情况而自行确定的灵活度。从法律规范的角度说，这一条款是授权性规范，专利法赋予了行政机关责令停止侵权行为的权力，实施与否由行政机关自己决定。当然，自由裁量不是无限制的自由裁量，依据专利法及其实施细则，国家专利行政管理部门制定了《专利行政执法办法》，这是专利侵权纠纷行政处理程序中要遵循的裁量基准。自由裁量也不是机械地执行、适用专利法，而是充分运用其主观能动性，把握立法目的与原则，积极灵活地执行并适用专利法。因此，是否裁定停止侵权是北知局执行专利法第60条过程中可以自由裁量的范围。

（二）不裁定停止侵权的适用情形

既然是否裁定停止侵权是专利行政机关的自由裁量范围，哪些情形下可以不裁定停止侵权就应当是处理专利侵权纠纷时行政机关应当考虑的问题。专利法及其实施细则、专利行政执法办法中并没有明确的条款规定。司法机关在判定侵权人所应承担的责任时同样面临这一问题。最高法院2016年出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（下称《司法解释（二）》）第26条明确规定：“被告构成对专利权的侵犯，权利人请求判令其停止侵权行为的，人民法院应予支持，但基于国家利益、公共利益的考量，人民法院可以不判令被告停止被诉行为，而判令其支付相应的合理费用。”该条款明确提出了判定停止侵权行为应受国家利益、公共利益限制的理念，也是对专利法第60条中的“可以”的文本解释，即对专利侵权的停止侵权责任形式来说，以裁判停止侵权为原则，以不裁判停止侵权为例外，例外以影响国家利益、公共利益为限。该司法解释条款为司法机关是否判定停止侵权明确了原则。虽然在专利行政执法领域尚未针对这一问题作出专门解释，鉴于我国专利侵权纠纷的行政处理和司法两种途径的法律依据、目的具有同一性，都是为了保护专利权不受侵犯的目标。故此司法解释条款在专利侵权行政处理程序中可以参照适用。这就回答了本部分的问题，即当责令立即停止侵权行为预计将对国家利益、公共利益造成损害时，可以不责令立即停止侵权行为。

《司法解释（二）》第26条没有对国家利益、公共利益作进一步解释。按照学理解释，国家利益是国际关系学中的一个核心概念，其界定应符合两个重要条件：国家利益是社会整体利益而不是社会中一部分人或利益集团的利益；国家利益在一段较长时期内应保持相对稳定；即国家利益必须具备整体性和稳定性。3从其概念和界定标准来看，在专利侵权纠纷中涉及到国家利益的情况是少之又少、极其个案。基本常识也能判断，本案不涉及到国家利益的问题，不再赘述。

（三）专利侵权纠纷行政处理中公共利益的考量标准

笔者也不能认同熊文关于北知局责令停止侵权行为不合理的论断。梳理熊文的逻辑，其论证裁定停止侵权不属于北知局的自由裁量范围而属于是否合法问题，其意不止于此，而在于提出法院可以对此问题进行司法审查这一结论，同时又臆断出行政机关对专利法60条的错误认识。笔者认为，行政合理性以合法性为基础，司法审查以合法性审查为原则，但为更好地保护行政相对人的权利，在坚持合法性审查原则的前提下，对合法性原则的内涵作了扩大解释，可以将行政机关因滥用自由裁量权而导致的明显不当的行政行为也作为违法行为。因此，熊文认为北知局责令停止侵权而损害了公共利益，这是一个很好的进行司法审查的论点。笔者同意以责令停止侵权而损害公共利益为理由进行司法审查，但应审慎考量本案中涉及的各方利益，合理界定何谓公共利益，这种公共利益能否在法律上阻却法定的正当的私人利益，如果打着维护公共利益的旗号去损害一个完全应该依法保护的正当权益，割裂专利制度在私权保护和公共利益维护之间的平衡，损害的是每一个市场主体对专利制度的基本信赖和尊重。4

公共利益是不同主体的利益发生冲突的合法需求中需要由公共权力来维护的、具有压倒性正义优势的一方需求。5进而论之，本案中涉及专利权人的停止侵权救济利益、激励创新的长期公共利益和部分消费者使用含有专利产品的现实利益。熊文所指的公共利益表现为因停止侵权而给数量庞大的消费者造成的难以估量的购物成本，即现实利益。这种利益能否上升为受国家公权力保障的公共利益？并阻却佰利公司的停止侵权救济利益和激励创新的长期公共利益？这需要用衡量公共利益的分析工具或理论进行展开论证。笔者认为，本案中，部分消费者使用含有专利产品的现实利益并不能阻却受法律保护的专利权人私人利益和激励创新的长远公共利益，也即北知局责令停止侵权具有合理性。限于篇幅和这一问题的学理性，笔者将另文专论。

（四）责令停止侵权的地域范围是专利法效力所及的法域范围

北知局责令停止侵权行为是专利法第60条赋予的职责。专利侵权纠纷行政处理程序在性质上属于行政裁决，是一种特殊的具体行政行为。该行政裁决权为专利法所授予。北知局是以专利法第60条的授权而实施该行为，其担任的是居间裁决的公断人角色，而不是专利法第三条所规定的专利管理者角色，专利法第60条与第3条之间不存在逻辑关系。北知局裁决目的是在专利侵权已经认定成立的情形下而责令停止对该专利的侵权行为，其效力范围由专利权的效力范围而定，而不受其专利行政管理的地域范围所羁束。知识产权具有地域性特征，即其效力覆盖整个法域，在法域内各个地区之间没有差别性，其效力不能在法域内进行地区分割，执法实践中因圄于行政执法资源所限，主要体现为在本行政区域内执法，并不能说其效力限于本行政区域，这是知识产权的基本法理，也是当前各地工商、专利、版权执法部门加强区域执法协作、加大执法力度和范围的理论立足点。特别在当前互联网知识产权侵权仍比较严重的现实情况下，网络执法理所当然不可能限制于国内的某一区域。因此，北知局责令在全国范围内停止侵权行为在专利法第60条的授权范围内，并未超越其职权范围。

四、专利是否侵权的事实认定和法律适用问题

熊文的第四第五部分问题均涉及到本案专利侵权的事实认定和法律适用问题。笔者无意对具体技术问题进行逐一评判，相信法院的五人大审判庭会从客观中立的立场进行判定，仅从专利侵权判定的一般原理角度提出个人观点。判定外观设计专利是否侵权，是以被控侵权产品与该外观设计专利的保护范围相比对，从假象一般消费者的角度来观察，这其中既包括技术事实的认定问题，也包括具体法律条款的适用问题。技术事实认定上专利行政部门更有优势，而在法律适用方面法院更有优势。6在专利侵权判定中，专利行政部门和司法审查之间在证据规则上应有不同。专利行政部门认定是否专利侵权依据优势证据规则，而司法审查程序中应适用“清楚且令人信服”证据规则，以体现对专利行政部门在技术事实认定专业性的尊重。进一步讲，在不存在明显的相反证据质疑该专利侵权判定的情况下，专利行政部门做出的决定依法应受到后续司法程序的尊重。在本案中，北知局2014年12月受理了该涉案专利侵权的行政处理请求，在中止程序等待该专利权经复审委维持有效、具有较强推定有效性的情况下，2016年5月，才做出专利侵权的行政处理决定，应该说程序上比较审慎。

综合来看，相对简易性和弱对抗性是专利侵权纠纷行政处理程序的主要特征，也有公共政策角度的考量。与司法程序相比，行政权的价值取向具有效率优先性，行政过程更加注重行政效率，行政裁决解决民事纠纷，避开了烦琐的司法程序，可以使当事人更加快捷地获得救济。同时，诉讼程序必须交纳诉讼费，某些民事纠纷的当事人可能因经济原因无法进人司法程序，而行政程序无需交纳诉讼费，具有成本低廉的比较优势。这是我国知识产权侵权纠纷解决双轨制的制度价值所在。从宏观角度看，2015年行政途径受理专利侵权纠纷14202件，7法院系统新收专利和技术合同民事一审案件13087件，8双轨制模式可以认为是一种公共执法内部的竞争机制，特别在当前专利侵权现象比较普遍的形势下，这种竞争无疑对当前及时解决专利侵权纠纷具有积极意义。

行政程序解决民事纠纷是司法诉讼外的一项独具特色的争议解决机制。强调司法解决纠纷是法治原则的重要组成部分,但这一原则强调的是要保障司法机关最终介入解决纠纷, 而并非强调由司法机关直接解决任何纠纷。司法机关及其法官应集中精力以其精湛的法律功底解决各种复杂、重大的纠纷, 而更多的纠纷应通过行政处理、调解、仲裁等非诉解决机制予以预防并解决。根据经验数据估计，行政途径处理的专利侵权纠纷案件中，只有低于千分之五的案件进入了司法程序，其他海量案件都做到了案结事了，这是专利纠纷行政处理程序的公共政策价值所在。进入司法程序的案件实际体现出的是行政程序的劣势性，行政机关工作人员或是法官都不是圣人，需要司法最终裁决以维护每一件个案的公平正义。而行政程序的优势在于没有进入社会视野的海量的对抗性较弱的专利侵权纠纷案件。看待专利侵权行政处理程序应具有更为宏观的格局，避免从以己之长度人之短的角度进行主观断言。

1、熊文聪，《行政执法的边界》，中国知识产权网：http://www.cnipr.com/sfsj/zjkf/201612/t20161215_200318.htm，2016年12月16日访问。

2、参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，2015年5月第六版，页538-543。

3、参见高伟凯：《国家利益：概念的界定及其解读》，世界经济与政治论坛，2009年第1期，页80-85。

4、参见张韬略、张伟君：《<商标法>维护公共利益的路径选择——兼谈禁止“具有不良影响”标志注册条款的适用》，知识产权， 2015年第4期，页61-71。

5、参见刘太刚：《公共利益法治论》，法学家，2011年第6 期，页1-14。

6、See, e.g., Stuart Minor Benjamin &Arti K. Rai, Who's Afraid of the APA? What the Patent System Can Learn From Administrative Law, 95 Geo. L.J. 269 (2007).

7、2015年中国知识产权保护状况白皮书。

8、2015年中国法院知识产权司法保护状况白皮书。

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作者：夏淑萍   中南财经政法大学知识产权法博士生 

编辑：IPRdaily.cn  LoCo

校对：IPRdaily.cn  纵横君

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