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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）

作者：汪玖平 兰台知产团队律师 商标代理人

原标题：拨开“不良影响”的迷雾：对“MLGB”商标无效案的评论

2017年11月16日， 北京知识产权法院对“MLGB”商标无效宣告行政诉讼一案做出判决。判决书认定“MLGB”指代“妈了个逼”，格调不高，有害于社会主义道德风尚，具有不良影响，违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，予以宣告无效，从而维持了商标评审委员会的无效宣告裁定。

在判决书中，法院还写明了少数人的反对意见，认为司法机关扩大了不良影响的调整范围，不适当的限制语言文字或者拼音字母的使用。这一罕见的判决撰写形式，也反映了对商标法不良影响条款理解的复杂性和争议性。

因此，该案的核心在于，判断“MLGB”商标标识是否具有不良影响时，其具体判断标准、原则是什么。对此，笔者将从商标标识本身、主体因素、主观因素、司法政策的价值取向因素等方面一一分析，以期引发更为深度的思考。

商标标识本身因素考量

最高人民法院在2010年印发的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”

因此，有人就认为，判断商标标识是否具有不良影响，应当只考虑标识本身或者其构成要素。

笔者认为，判断商标标识是否具有不良影响时，不应仅仅局限于商标标识本身，还应深层次的考虑标识背后所蕴涵的政治、文化、社会背景，以及由此形成的社会公众对标识的通常含义认识。

比如，根据人大法工委编著的《中华人民共和国商标法释义》中对“不良影响”的立法释义：有害于社会主义道德风尚或者其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其指定使用的商品和服务。【1】

再如，“特朗普”为美国普通的姓氏，本身无特殊的含义，但因“特朗普 ”成为美国总统，商标局基于政治因素的考虑驳回了“特朗普”商标。类似的案件还有“郭晶晶”案、“刘德华”案等。这些商标的标识本身并不具有不良影响的因素，但审查机关考虑了标识蕴涵的深层次的原因，例如社会背景、政治因素等因素从而均被认定为具有不良影响。

就 “MLGB”商标案而言，标识本身并不具有低俗、令人反感的含义，而是在当前网络语言环境下，社会公众已经普遍将“MLGB”指代“妈了个逼”。行政、司法机关综合考虑了“MLGB”产生的语境，而不是仅仅考虑MLGB标识本身。

判断主体因素考量

如上所言，判断标识是否具有不良影响，不应仅仅局限于标识本身，还应根据社会公众对标识背后所蕴涵的政治、文化、社会背景，以及由此形成的社会公众对标识通常含义的认识。那关键问题在于，以哪个主体作为判断主体的标准呢？

在商标法语境下，通常认为应以“相关公众”做为判断的主体。比如，就标识显著性问题的判断，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下简称“授权确权规定”）第7条中就规定，审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识。

还比如，标识是否已成为通用名称，也是以相关公众普通认识为判断标准。“授权确权规定”第10条也存在类似规定。

因此，在判断商标标识是否具有不良影响时也以相关公众的认识为判断标准。问题在于，何为相关公众呢？

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

比如，著名“非诚勿扰”案件中，其商标注册服务的相关公众主要为婚姻中介、介绍消费需求的社会群体，而观看婚介类电视娱乐节目绝大多数是为了享受节目娱乐性，而不是需求婚姻中介服务 ，这两个服务虽然存在交叉地带，但特定关联性不强。据此，广东省高院认定江苏卫视“非诚勿扰”节目名称不构成对金阿欢商标的侵权。

同样，在“MLGB”案中，多数意见认为：“争议商标的主要消费群体为猎奇心理较强，追求彰显个性的青年群体，恰恰这些群体几乎百分百的是网络的使用者，几乎都知道“MLGB”与“妈了个逼”之间的指代关系。”【2】

“MLGB” 的定位为潮牌，将受众定位为青年群体，是符合相关公众的内涵的。法院的对相关公众的认知判断是正确的。

判断主观因素考量

在判断商标标识是否具有不良影响时，是否需要考虑商标申请主体主观恶意呢？通常，不良影响属于禁止注册的条件，是立法者对注册商标的限制，以实现维护社会公共利益的目的。因此，不以商标注册申请主体是否具有主观恶意为主要要件。

但是，笔者认为，在具体个案判断中，申请商标时仍应考虑商标申请主体的主观因素。关键在于，该如何判断申请人的主观因素。目前存在两种标准，即“主观标准理论”和“客观标准理论”。

主观标准理论认为，判断商标申请主体是否存在过错、恶意，应该考虑特定行为人的年龄、性别、健康、能力等主观因素及当时所处的环境、时间及行为类型等因素，将过错看成主观心理状态的欠缺并依据具体行为人的因素来判断。

客观标准理论则认为，在认定是否具有过错时不在探究特定行为人的主观心理状态，而是统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准。

具体到不良影响的判断，客观标准应是司法裁判的主流。这是因为不良影响是为维护整体社会利益而设立的。

具体到本案，即使如上海俊客贸易有限公司所述：“MLGB”指代的含义为“MY LIFE’S GETTING BETTER ”，但客观实践中，普通大众将“MLGB”指代为“妈了个逼”。因此法院认定“MLGB”具有不良影响是符合恶意的客观标准理论的。

司法政策价值取向因素考量

不良影响条款作为概括、兜底条款，给司法裁判者较大解释适用空间，从某种意义上讲，司法机关在个案中实质充当了道德的裁判官。

在价值多元化的今天，对道德、社会公序良俗的判断，司法机关应采用审慎的原则，对于有些商标标识采用宽容的态度，如该标识并不必然具有不良影响的，可予以通过，让市场的归市场，上帝的归上帝。例如，“霸道BADAO”案，反对者则认为公序良俗应当仅限于最低限度的道德标准，“霸道”尚属于仍可以容忍的范围之内。【3】

但在涉及宗教、政治等较为敏感的文化，可采用严格的态度，遵循“政治正确”。例如，最高人民法院在 “泰山大帝”商标案中指出：“如果某标志具有宗教含义，不论相关公众是否能够普遍认知，该标志是否已经使用并具有一定知名度，通常可以认为该标志的注册有害于宗教感情、宗教信仰或者民间信仰，具有不良影响。”【4】

因此，“MLGB”的判决结果并不仅仅是因为其指代“妈了个逼”含义，而应是基于不良影响的立法目的、主观因素、司法政策价值取向、网络文化等多重因素考量。

不良影响的条款适用涉及复杂的裁判要素，其不仅考虑商标标识本身，还应结合考虑商标标识所蕴涵的政治、经济、文化背景、含义、商标申请主体、主观因素及司法政策的价值导向等各种因素综合判断。因此，是否具有不良影响的判断从来不是简单的是与非，而是对社会宏观因素、社会个体利益权衡。尤其在多元化文化背景下的今天，在鼓励创新的同时，通过裁判正确引导，让更多创新者站在符合社会主义精神文明和道德风尚的价值准则之上，达到商标多元化的市场文化、鲜活的社会经济生活。这才是商标法的应有之义。

注释：

【1】全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版 ，第27页。

【2】北京知识产权法院（2016）京73行初6871号行政判决书。

【3】饶亚东、蒋利玮：“对商标法中‘其他不良影响’的理解与适用”，载《中华商标》2010年第11期。

【4】(2016)最高法行再21号行政判决书，载于《最高人民法院公报》2017年第1期(总第243期)。

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作者：汪玖平  兰台知产团队律师  商标代理人

编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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