摘要：
如果将目光立足于具体的案例，会发现现有设计与现有技术作用上有明显不同点。
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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陈晓舒 浙江省知识产权研究与服务中心
供稿：知产者们微信公众号
原标题：案例实务：“现有设计”的作用及其检索方式初探
“现有设计”这个术语在我国专利法中第一次出现是在2008年修正的专利法中，其定义在专利法第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。笔者通过举例说明，对现有设计作用及检索方式的一些理解，欢迎各专家和同仁交流！
作用篇
“现有设计”这个术语在我国专利法中第一次出现是在2008年修正的专利法中，其定义在专利法第二十三条第四款“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。
初看“现有设计”，会认为其是与“现有技术”完全对应的概念。“现有技术”定义出现在专利法第二十二条第五款——“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”，定义上颇有相似之处。二者在专利法中的出现位置也较为接近：“现有技术”首次出现于专利法第二十二条，关于新颖性——“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术”，关于创造性——“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步”；“现有设计”首次出现于专利法第二十三条，“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计”，“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别”；二者在专利法中的下一次亮相，则同时出现在了专利法第六十二条——“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。
因此，“现有设计”和“现有技术”有两个相同的作用：在授权及后续的无效确权程序中可以作为是否应授予专利权条件的主要证据之一；在侵权程序中，被控侵权人可以用其产品实施的是现有设计或现有技术来证明不构成侵犯专利权。
事实上，如果将目光立足于具体的案例，会发现现有设计与现有技术作用上有明显不同点。
试看下例：
上图节选自是国家知识产权局出具的一份针对外观设计专利的《专利权评价报告》，其中有这样一段叙述：“从检索到的现有设计（参见本报告所列对比设计2-10）来看，对于鱼线轮座及其相近种类产品而言，整体近似手电筒状回转体、整体布局为两个略粗的中间夹有一截圆柱、端部有螺纹状集线巢的设计较为常见，但是产品整体形状、端部结构的具体形状及把手结构的具体设计各不相同。因此一般消费者会主要关注产品各部分具体结构的设计变化。”
比较另一篇国家知识产权局出具的针对实用新型专利的《专利权评价报告》，如下图：
比较上述两份《专利权评价报告》：可以发现在评价外观设计专利是否属于现有设计时不但涉及到了对比设计1，而且用对比设计2-10归纳了现有设计的状况；而在评价实用新型专利是否属于现有技术（参见评价报告中新颖性评价的相关部分）时，仅用到了对比文件1。
上述不同是因外观设计是否属于现有设计的判断标准造成的，根据《专利审查指南》——“不属于现有设计，是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的外观设计。”是否属于相同设计比较容易判断，但是否属于实质相同的设计，就需要运用到对现有设计状况的归纳。《专利审查指南》进一步归纳了属于实质相同的一些情形：
（1）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异；（2）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；（3）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素；（4）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化（5）其区别在于互为镜像对称。其中，哪些属于该类产品的惯常设计需要通过对现有设计的归纳整理才可以得到。
而在专利侵权纠纷程序中，现有设计状况的归纳整理也非常必要。在与涉案专利外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与涉案专利外观设计相同或者近似的外观设计的，被认为落入涉案专利保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条指出：“是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”近年来，又引入了设计空间的概念，设计空间是指设计者在进行产品外观设计时受各种因素限制情况下能够自由发挥的空间，也称设计自由度，所述各种限制因素包括产品的功能、技术条件、相关标准、文化、经济、现有设计状况等。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条指出：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。”
因此，现有设计除了具有现有技术所具有的功能外，还能通过归纳整理，至少得出外观专利在授权、确权、侵权纠纷程序中所需的如下内容：
1、 惯常设计；
2、 设计空间状况（需要结合产品的功能、技术条件、相关标准、文化、经济等其他因素）；
3、 本专利区别于现有设计的设计特征。
检索方式篇
前面探讨了现有设计的作用，此处继续探讨现有设计的检索方式，此处仅探讨现有设计中专利文献的检索方式，非专利文献的检索不在此次的讨论范围之内。事实上，现有设计的专利文献检索非常依赖于检索的专利数据库，数据库的不同所采取的检索策略也是不同的。大体上，市面上的专利数据库可归纳为两种：一种专利数据库以文字为基本要素进行检索；另一种则是随着技术的发展，近年来新兴的检索数据库，使用图像为基本要素进行检索。
第一种专利数据库的检索策略与发明或者实用新型专利文献的检索策略一致，采用分类号+关键词的策略进行检索，但事实上这种方式用在外观设计的检索上效率比较低下。如需要检索一种高脚杯，根据分类号，定位到07-01的分类，第一次在专利数据库中输入检索式——“LOC=(07-01)”，发现专利数量有9万余条，浏览这9万余条数据可能要花上3-5天的时间。为了定位准确，于是第二次输入 (TIAB=(高脚杯)) AND (LOC=(07-01))，发现仅有200多条数据。但这种方式是有问题的，如CN303166282S这篇专利文献，从视图看明显是一种高脚杯，但其专利名称为玻璃杯（L66190），简要说明中的用途为用于盛装液体，因此这篇文献就不会出现在第二次检索式得到的检索结果里。
可选择的一种检索策略是：第三次输入(TIAB=(杯)) AND (LOC=(07-01))，得到结果35000条左右的数据，然后再通过关键词把瓷杯、不锈钢杯、旅行杯等Not掉，从而减少浏览量，最终检索到2万条左右的专利数据，逐一浏览。总体来说，使用这种数据库进行检索的效率是较低的，原因在于国际外观设计分类表过于简单了，只有大类和小类两级，导致了产品归类过于宽泛，如上述的分类号“07-01”，其分类的中文是“瓷器、玻璃器皿、餐具和其他类似物品”，没有进一步做任何区分，导致分类号下的专利数量过于庞大，动辄上万，检索的浏览量太大。
相对而言，发明、实用新型的技术方案检索采用此类检索策略确实是适当的，IPC分类表分为部、大类、小类、大组、小组五级，近年来又有CPC分类对其进一步细分，因此检索到的数据一般在几百条左右，可以在较短的时间内浏览完成。但是，对现有设计的专利文献而言，此种检索方式就要痛苦的多，效率很低。
第二种专利数据库的检索策略则要简单的多，理论上讲，仅需上传一种照片即可。如我们上传如下图片：
系统得出了一系列相关的专利：
这种方式较为高效，往往能迅速找到想要的现有设计。
当然，这种专利数据库也有易用性上的差别，笔者所在单位曾先后使用过两套此类专利数据库：第一套专利数据库较为简易，仅能根据上传的图片进行检索，对得到的检索结果只能浏览，不能进一步做二次检索，专利检索中常用的日期限制、分类号限制、名称限制等均无法进行；第二套专利数据库功能相对完善，检索后还能通过分类号、申请日、公开日、分类号等做二次检索，甚至对上传图片的颜色、形状等参数权重也能进行调整，其检索的结果较为理想。最后使用的结果，第一套专利数据库在使用满一年后不再续费购买使用，而第二套专利数据库一直使用至今，该专利数据库已经成为笔者单位开展专利检索服务时必不可少的工具。
当然，使用图像为基本检索要素的专利数据库进行检索时也有一个额外要求，即检索者要有一定的图片处理技巧，因为背景色的不同、明暗程度的不同，图片中产品角度的不同均会对检索结果影响。特别是用实物产品所拍摄的照片上传进行检索时，需要将照片的背景、角度、明暗度处理得当，否则会有漏检的风险。当然，当你掌握了一定的检索技巧和图片处理技巧时，这种检索方式是能够大大加快检索效率的。
结语篇
以上是笔者对现有设计作用及检索方式的一些粗浅理解，欢迎各专家和同仁交流指正。
发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陈晓舒 浙江省知识产权研究与服务中心
供稿：知产者们微信公众号
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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