摘要：
是到了整个司法界该好好反思的时候了……
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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：杨明 北京大学法学院教授
原标题：标准必要专利许可中谁在劫持？
近些年来，通讯领域最受关注的莫过于标准必要专利（SEP）引发的纷争了。这个领域最强的企业，苹果、三星、高通、华为等，全都卷入这场“战争”中。如前些年发生的华为诉美国交互数字集团案、德国橘皮书标准案以及最近发生的西电捷通诉苹果案，都在司法界引起诸多争论。
笔者此处谈到的标准必要专利，是指那些被技术标准所包含、不使用即不可能实施标准的专利。标准必要专利概念的核心是“必不可少、无法绕开”,即若要实施某项标准就不得不使用的专利。由于标准必要专利具有上述特殊性质，为了防止标准必要专利权利人滥用优势地位拒绝许可，或是对专利实施者主张过高的许可费，产生所谓的专利劫持，标准制定组织及现行法律均要求权利人在公平、合理、无歧视（FRAND）的基础上许可他人实施其标准必要专利，即所谓的FRAND许可制度。
然而，笔者认为，长期以来对标准必要专利权利人的“刻板偏见”，对专利劫持现象缺乏实证研究，不恰当地适用FRAND许可制度等，都给标准必要专利许可运行留下寻租空间，容易导致专利实施者出现专利反向劫持问题。具言之，标准专利实施者以FRAND原则为借口，在实施标准必要专利的同时，恶意拖延许可使用费谈判时间，或以权利人未告知其他被许可人费率，致使其无法判断是否违背FRAND原则为由，向法院起诉，控告权利人滥用标准必要专利权。
“刻板偏见”和缺乏实证研究助长专利反向劫持
这里的“刻板偏见”，是指很多人认为标准必要专利权人有拒绝许可的内在激励。实际上，这是毫无根据的。如果专利权人拒绝许可的目的在于排斥竞争，则其行为违反垄断法，该种行为早已被相关的判决所认可。比如，早在1990年，美国联邦第十巡回上诉法院就在“Aspen”中做出类似判决。由此可见，如果认为标准必要专利权利人具有拒绝许可、索要高额许可费的内在激励，就等于是说，标准必要专利权利人一定怀有排斥竞争的目的。很显然，这在逻辑上是断裂的，相当于把标准必要专利视为“先天犯罪人”。
与之相反，很多研究表明，权利人利用标准必要专利进行劫持，缺乏实证数据支持。尽管有David Shapiro、Mark Lemley这样的知名学者积极主张挟持理论，但其更像是理论预测和一场思想实验，至今也没有看到该理论的支持者们拿出 关于“挟持发生是一种常态”的有说服力的证据，即使被认为是挟持重灾区的通信领域，人们除了发现相关产业中的专利数量确实惊人之外，并没看到挟持理论支持者所深深担忧的产业萧条，取而代之的反而是通信产业链的欣欣向荣。
实际上，与所有参与产业竞争的市场主体一样，标准必要专利权利人同样追求自身利益的最大化，但这与通过打击、排斥竞争对手来实现目的不能划等号。拒绝许可的目的无外乎两个，为潜在竞争对手设置相关市场的进入障碍，或者，收取高额的许可费。
从市场的角度看，标准必要专利权利人拒绝许可、索要高价是一种有效率、符合利益最大化目标之市场行为吗？答案显然是不一定的。作为理性经济人，如何获取尽可能多的收益才是最本质的诉求，这就涉及“为什么要进行许可”的问题了。专利权人之所以会进行许可，是为了通过利用专利技术提高生产效率，从而使专利技术能够被充分利用，产生尽可能多的收益。如果专利权人不从事相关产品的生产，许可对权利人更是至关重要。如果专利权人本身是相关产业中生产效率最高的企业，那么许可会导致更高的增量成本（与不许可相比），因此，许可是降低效率的。若非此情形，很难想象专利权人会拒绝许可他人使用自己的技术。
当然，如果专利权人的目的是要排斥竞争，情况就不同了，只不过，是否会导致反竞争效应，必须基于对专利权人的相关市场行为进行定量和定性分析，不能贸然假设权利人天然地持有“敲竹杠的立场”。
如果非要从理论预测和思想实验的角度来说，笔者倒是认为，越是属于标准必要专利，权利人越是希望更多的人利用其专利技术，这才最能满足利益最大化的诉求。
然而，在现实中，为了防止标准必要专利权利人进行挟持，标准组织都会要求专利权人在加入时做出FRAND承诺，而且，随着围绕标准必要专利所产生的专利侵权纠纷日益增长，有关FRAND承诺的要求已经为现行判例及法规所认可。
更为严厉的是，如果专利实施者在专利许可谈判中没有明显过错，标准必要专利权利人原则上是得不到禁令救济的。这反映了司法裁判通过契约进行资源配置缺乏信心，试图通过限制禁令救济，迫使专利人接受许可条件。但是，这一做法显然只考虑了权利人排斥竞争的可能性，忽略了专利实施者的投机性。需指出的是，前者会受到《反垄断法》的规制，如果限制标准必要专利权利人的禁令救济，后者其实并没有有效防范手段。
可以说，这才是专利反向劫持最令人担心从而需要关注之处。
不恰当的FRAND适用加重了反向劫持现象
什么是公平、合理、无歧视？对于一个市场定价问题，凭什么相信法官比产业从业者更能进行合理定价？FRAND涵义的抽象性带来了两个问题：一是制度运行成本（界权成本），二是专利实施者的投机性。
从我国当前的相关实践来看，这两方面都得到了印证。前者是显而易见的，既然双方当事人对于FRAND都有巨大分歧，法官不过是在双方所提交证据的基础上进行判断，难度可以说是更大的；后者也不难理解，在如前所述的司法环境下，专利实施者只要证明“己方进行了相关产品的投资和生产”、“对方提出的许可费标准过高”，就可以阻止专利权人获得禁令救济，那么，专利实施者自然会有动机径行利用标准必要专利从事生产，而不是先行展开友好的许可谈判。这相当于是将许可谈判后置了，专利实施者藉此希望迫使标准必要专利权利人接受尽可能低的许可费标准，本应发挥主要作用的合同机制就这样被扭曲了。
当下也有人提出，FRAND不仅是对定价结果的要求，更重要地是对磋商过程的要求。笔者认为这一提法并无太大意义，如果专利权人认为对方提出的价格过低，坚持主张自己所认为的合理价格、从而拒绝反复磋商，甚至态度蛮横，难道就可以认定专利权人是不遵守FRAND承诺的吗？
因此，根本问题还是在于如何看待专利权人的定价能力。很多人认为，既然专利被纳入标准，而标准又是一种公共产品，标准必要专利的许可费就应当低于其正常的市场价格、甚至是接近免费（笔者甚至认为这一观点极大地助长了反向劫持之风）。笔者认为，该观点完全不能接受，标准必要专利权利人的研发成本难道就可以被彻底忽视吗？若此，谁还愿意做标准呢？相反，对标准必要专利进行定价时，不仅应当考虑专利本身的价值，还应当考虑其成为标准的价值（即标准带来的社会整体福利的增加）。与专利权人受到反垄断规制的约束相对应（遏制专利劫持），专利实施者须受到禁令的约束（遏制专利反向劫持），如此才能使得双方当事人真正理性地坐下来、遵循FRAND原则进行许可费谈判；同时，法官也亟需提升有关专利权定价方法的素养和能力，从而降低判断是否符合FRAND时的制度运行成本。这些方面相辅相成，缺一不可。
总之，标准必要专利许可中，到底谁在劫持？是到了整个司法界该好好反思的时候了……
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：杨明 北京大学法学院教授
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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