摘要：
这个在1986年就申请的商标，为何不能被法院认可为在核定使用商品上进行了商标法意义上的“使用”呢？
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发布：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
原标题：86年申请的“茅台”商标缘何被撤销？
日前，由张某于1986年申请的“茅台牌及图”商标被中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司提出撤销申请而引发的商标行政纠纷案已审结，北京市高级人民法院认可一审法院的看法，认为在案证据不能证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了商标法意义上的使用，诉争商标应当予以撤销。那么，这个在1986年就申请的商标，为何不能被法院认可为在核定使用商品上进行了商标法意义上的“使用”呢？
该案中，张某提交了四份证据：其中证据1（茶叶包装照片）没有显示形成时间；证据2、3、4为张某与他人签订的茶商品包装采购合同，而这三份证据，法院认为不能证明诉争商标于指定期间内在“茶”商品上进行了有效的商业性使用。
这是为什么呢？
《商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。
显然，在商品包装采购合同中使用商标，严格意义上连在“商品交易文书上”的使用都算不上（因为该合同的交易对象不是“茶”而是其包装），广义上实为一种“象征性使用”。所谓“象征性使用”，是指在商业活动中，很多经营者为了规避商标法关于商标使用的要求，出于维持商标存在的需要而进行少量使用，由于有违商标法的立法宗旨，不应被视为“实际使用”。【1】
显而易见，作为一个1986年就申请注册的“茅台”商标，近三十年的时间，张某却只能提供四件有效度不足的证据，笔者认为，在证明商标使用方面过于单薄，只具有象征意义。
那么，如何才能算真正的对商标的“实际使用”呢？
使用是商标权中的积极权能，是通过把商标符号与产品或服务相联系向公众宣示商标权利人商誉的行为，是主动实现商标权的内在行为。因此，构成商标“实际使用”的客观行为只能是商业性的，而不是非商业性的；只能是公开的，而不是封闭的；只能是主动的，而不是消极的；只能是表明商品来源的，而不是毫无意义的。
首先，商标的“实际使用”应当表明商品来源。“表明来源”要求商标的使用与特定的商品或服务相结合，同时使相关公众得以通过该商标识别商品的来源。因此，那些不能表明商品来源的，不视为商标的“实际使用”。例如，向公众散发标有商标标识的广告，但上面没有注明商品及生厂商，就不构成“实际使用”。
其次，商标的“实际使用”是指实质的“商业性使用”。在生产经营活动中，仅将商标注册信息予以公布或者作出对某个注册商标享有专用权的声明，不应视为商标法意义上的使用。
再次，商标“实际使用”指的是“公开使用”。商品或服务仅在企业内部流通没有进入市场的，因为消费者没有接触商标的机会，所以不构成“实际使用”。商品的内部流通中对商标的使用包括多种形式，如在经营者内部发行的资料上印有商标，在生产部门的配料单上使用商标等。
最后，如前所述，以维持商标注册为唯一目的或主要目的的使用不应构成“实际使用”。商标实践中，很多经营者出于维持商标存在的需要而进行“象征性”使用，由于有违商标法的立法宗旨，同样不应被视为“实际使用”。
除了前述的要求外，根据《商标法》第四十九条的规定，注册商标在使用过程中不得改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项。
因此，严重违反注册事项的，就不能称为商标的“实际使用”。
首先，改变注册商标而使用的，不构成“实际使用”。根据第四十九条的规定，改变注册商标的，商标局会责令改正或撤销。但是，笔者认为，对于商标在实际使用中对商标的非显著性元素的视觉效果上的微小“改变”，仍然应当予以宽容。事实上，对于此种情形，《巴黎公约》【2】以及英国、日本等国家均坚持了“微小改变不影响相同认定”的规定。
其次，在非注册类别的商品上使用，不构成“实际使用”。司法实践中，司法机关对于核定商品类别上的使用持严格解释的立场，【3】即使是在与核定类别相近的商品上使用，一般也不认定为相同意义上的“实际使用”。
注解：
1、如“大桥DAQIAO及图”商标案。
2、《巴黎公约》第5条之3的第(2)条对此就有明确规定,即“商标所有权人使用的商标,与其在本同盟成员国之一所注册的商标的形式只有细节不同而并未改变其显著特征者,不应导致注册无效,也不应减少对该商标所给予的保护”。
3、 如“GNC”商标案、“万宝”商标案等。
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：袁博 同济大学
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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