摘要：
日本“位置商标”是一种非常具有特色的新型商标类型
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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：张建鹏 北京连和连知识产权代理有限公司代理人
原标题：漫谈日本“新型商标”之“位置商标”
日本“位置商标”是一种非常具有特色的新型商标类型，本文拟就日本“位置商标”进行简介，以期有助于国内企业在日商标申请，并有助于国内对新型商标模式的探索。
近年来，伴随着科技发展，在传统的二维平面商标之物又涌现了“立体商标”、“颜色组合商标”、“声音商标”等表现形式活泼新颖的新型商标。其中，在商标制度创新方面，日本的步子尤其大，除了上述新型商标之外，日本商标法还确认了“位置商标”、“动态商标”、“全息商标”等新型商标。本文拟就日本“位置商标”进行简介，以期有助于国内企业在日商标申请，并有助于国内对新型商标模式的探索。
一、何谓“位置商标”
日本商标法实施规则第四条之七[1]规定“商标法第五条第二款第五项（包含该法第六十八条第一款中所准用的情况）之经济产业省令所规定的商标为位置商标”（日语原文：商標法第五条第二項第五号(同法第六十八条第一項において準用する場合を含む。)の経済産業省令で定める商標は、位置商標とする。），而日本商标法实施规则第四条之七所援引的日本商标法第五条第二款第五项则规定“前述各款所载之外[2]，由经济产业省令所规定的商标（原文：前各号に掲げるもののほか、経済産業省令で定める商標）”。可见，“位置商标”的范围是极其广泛的，难以归类的商标都可以纳入这个范围内。
具体地，日本特许厅对位置商标给出的定义是，“所谓位置商标，是指将在商品等上添附图案的位置特定的商标”[3]，并且日本“商标审查基准”一书中举出了如下图1和2的实例[4]：
二、“位置商标”的“显著性”判断标准
缺乏显著性是大多数商标申请不能顺利获得授权的主要因素，也是商标申请人最关心的问题之一，关于位置商标的显著性判断，日本商标审查基准做出了如下规定[5]：
(1) 将构成位置商标的文字或图形等标记与添附该标记的位置综合，作为商标整体来进行考察，判断是否符合本款各号[6]的规定；
(2) 构成位置商标的文字或图形等标记不符合本款各号的情况下，不考虑添附标记的位置，原则上判断为商标整体上不符合本款各号的规定；
(3) 构成位置商标的文字或图形等标记为仅由符合本款各号规定之物构成的情况下，原则上判断为商标整体上符合本款各号的规定。
也就是说，如上图1和2所示的两位置商标示例虽然符合位置商标的形式要求，且审查员在判断其显著性时，即使没有检索到与这两个位置商标相同或类似的在先申请商标，但由于蓝色圆圈和五角星均为极其常见的形状与图案的组合，这两个商标要获得授权也是有一定难度的。
三、“位置商标”与日本颜色商标的区别
显而易见，当把商标种类区分过细之后如果不对商标范围进行细致限定则可能就会出现某商标申请既可以归类为A类型商标，也可以归类为B类商标的情况。具体对于“位置商标”而言，特别容易与颜色商标的范围发生混淆。对此，日本特别将“颜色商标”命名为“仅由色彩构成的商标（日语原文：色彩のみからなる商標）”，并且日本特许厅指出[7]：
“仅由色彩构成的商标”在发生商标注册时，其能够独占使用该商标的范围为不与图案结合的色彩其本身，因此，对应于商品的形状等，能够无轮廓地使用色彩。相对于此，“位置商标”情况下，因为在商品等的特定位置上添附图案等，即使假设将在图案等上添附色彩而成之物作为“位置商标”进行商标注册，其能够独占使用的范围也为“具有特定轮廓的图案等”。因此，在使用于商品等上时，如果不是必须以具有该轮廓的图案等形式使用则不能构成使用该“位置商标”。另外，位置商标适用于（日本）商标法第70条（关于与注册商标类似的商标等的特别条款），所以即使多少改变图案等色彩，如果其在与注册商标类似的范围内则被认为处于能够独占使用的范围，而“仅由色彩构成的商标”则不能适用于（日本）商标法第70条，所以其所注册的色彩本身为能够独占使用的范围。
由此可见，在日本，“仅由色彩构成的商标”的独占使用范围对颜色而非轮廓要求较为严格，与此不同，位置商标则可以在色彩上有所出入，但必须与轮廓结合以确定去独占使用范围。显而易见，日本审查员在判断这两类商标的显著性时也将是对于“仅由色彩构成的商标”着眼于色彩本身，而对于位置商标，则必须兼顾色彩与轮廓等的结合。
四、日本“位置商标”与我国“颜色组合商标”的区别
我国暂时没有设立类似日本的“位置商标”这一类商标，综合各方面规定来看，在我国各类商标中与日本位置商标最为接近的商标类型为“颜色组合商标”，两者的共性主要体现在日本位置商标需要将标记商标的位置特定化，而我国也规定[8]颜色组合商标在申请时需要“用虚线图形轮廓表示颜色使用位置并附加商标说明”，但两者的区别仍然非常明显：
1. 我国颜色组合商标规定为，“颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色构成的商标”，而如以上所引的图1和2，日本位置商标并没有限定颜色必须为两种或两种以上；
2. 我国颜色组合商标由于颜色商标的本质，构成要素限于颜色，日本位置商标构成要素不仅包括颜色，还包括文字、图形等；
3. 我国对颜色组合商标的审查较为严格，“一般情况下，颜色组合商标需经长期使用才能取得显著特征，商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用获得显著特征进行说明”，日本无类似规定；
4. 形式要求不同，如下图3[9]所示，由于“颜色”组合商标的本身定义，类似于日本“仅由色彩构成的商标”，我国要求颜色组合商标的添附颜色位置必须采用虚线表示，而如上图1和2所示，对于日本位置商标来说，轮廓是一个重要的构成要素，所以其所依附的物品以虚线描述，而所要求保护的范围则以实线描绘。
图3
综上，日本“位置商标”是一种非常具有特色的新型商标类型，我国暂无与其特别类似的商标类型，了解该新型商标类型的具体法律规定和审查基准无疑对于我国商标领域创新可以起到积极的借鉴作用。
注释：
[1]日本立法，在插入新法条之后原有法条序号不变，插入法条则以某条之某的形式标记，第四条之七即插入原商标法后的第七条法条
[2]前四款规定了文字、图案等组合而成的商标、立体商标、颜色商标、声音商标
[3]日本特许厅网站http://www.jpo.go.jp/seido/s_shouhyou/new_shouhyou_faq.htm
[4]日本商标审查基准第一部分“商标注册之要件”第二节“第三条第一款柱书”
[5]参见日本商标审查基准第一部分“商标注册之要件”第一节“第三条第一款整体”
[6]指日本商标法第三条第一款，其规定了商标显著性
[7]参见同③
[8]中国“商标审查标准”（2016年12月修改版）第五部分“颜色组合商标的审查”
[9]出处同上
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作者：张建鹏 北京连和连知识产权代理有限公司代理人
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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