摘要：
短短几个月的时间，剧情是如何逆转的呢？
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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：徐迎春 上海沐瞳科技有限公司
原标题：【案例分享】三个月取得ITC案件初裁胜利
2016年8月19日，美国国际贸易委员会（ITC）就新加坡创新科技公司（Creative）对Blackberry、Samsung、Lenovo等8家企业发起的337调查（案号：337-TA-994）发布初步裁决，判定涉案专利无效。自2016年5月5日该案件立案调查到初步裁决发布仅仅历时3个多月。短短几个月的时间，剧情是如何逆转的呢？
根据美国《1930年关税法》第337节（现被汇编在《美国法典》第19卷第337节）的规定，如果任何进口贸易中存在进口产品侵犯美国知识产权的行为以及进口贸易中的其他不公平竞争行为。美国国际贸易委员会（the United States International Trade Commission, ITC）都可以进行行政调查，即通常所谓的337调查。实践中，337调查主要针对进口产品侵犯美国知识产权的行为，且大部分都是针对专利或商标侵权行为，少数调查涉及其他知识产权侵权行为等。如果ITC委员会认定相关企业存在违反337条款的行为，则可以发布排除令等，排除相关企业甚至是整个行业的产品进口至美国。337调查程序快速，短期应对难度较大，该程序是制约竞争对手的有力武器，同时也是NPE（Non-practice Entity）公司胁迫目标企业的重要手段。
三个月搞定337调查初裁？
三个月就可以搞定337调查初裁？是的，有这么一个典型案例。
2016年8月19日，美国国际贸易委员会（the United States International Trade Commission, ITC）就新加坡创新科技公司（Creative）对Motorola 、Blackberry、Sony、Samsung、LG、Lenovo、HTC和ZTE 8家企业发起的337调查（337-TA-994）发布初步裁决，判决创新科技公司涉案专利无效。自2016年5月5日该案件立案调查到初步裁决发布仅仅历时3个多月。
涉案专利US 6,928,433，专利名称为Automatic Hierarchical Categorization of Music by Metadata（通过元数据对音乐进行自动分层分级的技术），该专利主要是关于对音乐播放器文件分层分类管理，以帮助用户便利导航的技术，该技术不仅涉及MP3，iOS和Android系统的智能终端的音乐播放App也均涉及该技术。
2006年，Creative分别在ITC及地区法院对Apple的iPod产品发起调查和诉讼。最终Apple以支付1亿美元的代价获得该专利的许可。在本次针对上述8家公司的337调查发起的初始阶段，业界和媒体很多看好Creative藉此案件对被调查的8家知名企业的收割机会。短短几个月的时间，剧情是如何逆转的呢？不得不说这几家企业在案件伊始即表现出非常成熟的应对经验，部分被调查人在ITC审核诉状的阶段即请求对该案件适用100天试点计划（100-day Pilot Program），主张根据美国最高法院的Alice判例[1]确立的原则，该涉诉专利要求保护的是抽象概念，不属于授权客体，应当被无效。
什么是100天试点计划？
2013年ITC 发布了100天试点计划，来测试对于某些决定性的议题进行早期裁决（ early rulings on certain case-dispositive issues）是否能够限制不必要的诉讼。
2015年9月，ITC针对其调查规则发布了建议的修改通知，向社会征求意见，其中就包括对100天试点计划规则的修改。ITC在该建议的规则修改通知中指出，此次修改旨在为可能的决定性议题提供一种早期判决的程序，该决定性议题可以由委员会在立案程序中确定，也可以由行政法官在调查的早期阶段确定。建议的规则中要求行政法官向委员会备案并且在指定议题的100天内发布初步裁决[2]。除非有合理理由，该期限一般不予延长。
此次修改对于100天试点计划提供了两种适用方式，一种是在立案之前的诉状审查阶段即可以提出申请，委员会如果决定适用该计划，将会在立案通知中通知启动该程序。另一种是在立案后30日内针对相关议题提出动议申请，由行政法官发布命令，在该命令中指定相关决定性议题适用100天试点计划进行早期裁决。
在本案中，部分被告即是在调查正式立案之前向ITC请求对本案唯一一件涉案专利是否满足101条款的议题适用100天试点计划，基于该议题对整个调查是决定性的，以及限制不必要的诉讼、节约各方时间和费用的角度，就该议题在100天内进行初步裁决（Initial Determination）。
从ITC公开数据库EDIS上可以看到除了部分被告，作为安卓平台的带头大哥的Google，也在早期介入了该案件，提交了请求适用100天试点计划的信函，这是因为该案件也涉及了Google的音乐播放器软件，一旦ITC发布禁令，对其影响较大，因此Google为实质性的利益相关方。
Alice先例的应用趋势
就目前所知，ITC适用100天试点计划的案件较少，有部分案件请求适用100天试点计划，但是并没有被ITC接受，已经接受的案件中议题限于国内产业，诉讼主体资格，而本案中则是对专利授权客体议题适用该计划。近两年Alice动议在地区法院的应用持续升温，并且成效显著，本案中又在ITC有效应用，自2014年美国最高法院的Alice判例以来，被利用Alice动议作为抗辩手段的趋势值得持续观察。
也许近期以亲专利权人著称的德州东区法院的判例具有很强的代表性。在Intellectual Ventures I LLC et al v. J.Crew Group, Inc.（Case No.：6:16-cv-00196）一案中著名法官Rodney Gilstrap判决两件“根据购买历史数据向用户推荐产品”的专利无效，保留一件涉及“条形码”的专利有效。Rodney Gilstrap法官在今年4月和9月也基于Section101和Alice判决两件专利无效[3]。
来自美国知名律所Sheppard Mullin一份内部研究报告的统计数据表明，在地区法院诉讼中，基于Alice动议无效专利的成功率在70%左右。另一方面动议程序历时较短，因此对于特定类型的专利，可以称之为被告方无效专利的速效药。基于Alice的动议成为继IPR(Inter-parte Review)之后被告方面可以进行专利无效的又一有效手段。相较于IPR 12-18个月的审理时间，基于Section101和Alice的动议一般仅短短数月即审理完毕，大大节约被告方的时间和金钱等成本。在地区法院案件中，被告可以基于未决的IPR申请地区法院案件暂停，待IPR判决之后再重新启动案件；对于基于Section101和Alice的动议，一旦获得有利判决则可以直接申请撤销案件。
ITC案件从立案到最终判决通常为16个月，比18个月的IPR程序日程要短，因此ITC的337调查案件一般不会因未决的IPR而中止进行。基于此种原因，对被告来说在地区法院非常有效用的IPR程序，在ITC案件中则难当重任。
在本案件中，作为被告之一的索尼，2016年7月11日和2017年1月6日，两次针对涉案专利US 6,928,433向PTAB 提起IPR（IPR2016–01407和IPR2017-00595），均没有能够有效立案。
Alice议题在337-TA-994案件中的应用，是否代表了ITC对于Section101和Alice议题在337程序中适用的倾向，以及Section101和Alice议题是否能够在337案件中持续应用，还有待于进一步的观察。
案件进展及Creative后续的机会
2016年8月29日 ，针对ITC行政法官2016年8月19日的初步裁决，Creative向委员会提出复审请求， ITC在2016年9月21日作出不进行复审的委员会决定，是为ITC终裁。
2016年9月23日，Creative向联邦巡回上诉法院提起上诉（Creative Technology Ltd. v. ITC, Appeal No. 16-2715），请求复核ITC的决定。2017年10月13日，CAFC做出维持ITC裁决的判决。2017年11月27日，Creative请求全席法官再审（（ petition for en banc rehearing），2018年1月8日，CAFC驳回了Creative的全席法官再审的请求。
除了前述的337调查案件，Creative还同时以同一件专利在德州东区法院发起诉讼（由于ITC案件的存在，目前地区法院案件处于暂停状态。虽然Creative后续可以转战地区法院，而ITC的判决对地区法院也没有约束力，但是基于Section101和Alice动议在地区法院的诉讼应用趋势以及ITC判决对于地区案件的影响力，Creative在地区法院诉讼的胜算也依然渺茫。
官司和商业的权衡
Creative曾经是多媒体和数码娱乐领域处于领导地位的世界性厂商。由于技术的演进和市场情况的变化，Creative实业经营已经日薄西山，主业经营面临困境。如同其他主营业务陷入困境的厂商，其开始利用专利资产来获取收益。
2006年，Creative成功从苹果收割了1亿美金，2014年，其子公司ZiiLabs在德州东区法院，又利用图像处理相关的10项专利对苹果公司和三星公司发起诉讼，在2015年10月，又成功收割了这两家公司[4]。本案中的涉诉专利Creative也曾对Archos进行许可。
此次，Creative瞄准的8家知名公司：Sony, Samsung， LG，Lenovo，Motorola Mobility，HTC，ZTE and Blackberry，均在美国有丰富的诉讼经验，并且由于涉诉产品涉及到Google的音乐播放App，招来Google的早期介入。上述各被告以及Google的协同应对可以说对此案件的走势起到了相当的影响作用。另一方面也由于法律的演变，当下已经不是2006年其收割苹果时的法律环境，自2014年Alice案例之后，许多软件专利及商业方法专利被无效的可能性大大增加。从天时地利人和的角度来说，均是有利于被告方。
也许有人会疑问，苹果那1亿美元是不是白交了？对于进行实体经营的企业来说，从来都应当是以商业经营利弊为主导，而不在于一个案件的输赢，赢了案件输了生意也并不是个好的决策。2006年的司法环境，并不能很容易地无效掉该件专利，而这个阶段也是苹果发展的关键时期，只能说苹果选择了破财消灾，免于被拖入旷日持久的诉讼，而将精力专注于产品的研发，未必不是个很好的选择。
在该案件的初期阶段，各种消息扑面而来，大都认为Creative再次取得胜利的可能性很大。此案例也让我们了解，337调查并非洪水猛兽，只要充分准备、应对得当，取得337调查的胜利或妥善解决并不是那么遥不可及。
注释：
[1]Alice Corp. Pty. V. CLS Bank Int’l, 134 S. Ct. 2347(2014)
[2]United States International Trade Commission, Notice of proposed rulemaking, September 16, 2015.
[3]Law360, Christine Chun, 2016年8月26.
[4]这家公司要求众手机巨头掏钱，苹果曾给它1亿美元，作者：ITCN，2016-06-08，http://www.itcn.cc/speaker/soundcard/146533020250012.html
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：徐迎春 上海沐瞳科技有限公司
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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