摘要：
若该产品属于侵犯注册商标专用权的商品，则搭赠产品的销售商亦构成商标侵权。原标题：朝法名案|进口手续合法能否成为商标侵权的免责事由？
裁判要旨：
1.销售商仅有合法的进口手续，不足以构成商标侵权的免责事由。判断销售商是否应当承担赔偿责任，仍应以商标法第五十七条第（三）项规定的构成要件为依据：（1）该销售商是否不知道且不应当知道该产品属于侵权产品；（2）其销售的产品是否有合法来源；（3）是否能够指明提供者。
2.在销售过程中搭赠印有“试用装”、“赠品”等字样的产品，仍属于销售行为；若该产品属于侵犯注册商标专用权的商品，则搭赠产品的销售商亦构成商标侵权。
裁判文书：
中华人民共和国
北京市朝阳区人民法院
民事判决书
(2016)京0105民初45780号
原告：雀巢产品有限公司（SOCIETE DES PRODUITS NESTLE S.A.）
法定代表人：德伯里克-哈蒙•伊莎贝尔，知识产权品牌保护高级法律顾问。
委托诉讼代理人：付振坤，北京康隆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：项春晖，北京康隆律师事务所律师。
被告：北京海安天仁国际贸易有限公司
法定代表人：张玉，总经理。
原告雀巢产品有限公司（简称雀巢公司）与被告北京海安天仁国际贸易有限公司（简称海安天仁公司）侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。雀巢公司的委托诉讼代理人项春晖，海安天仁公司的法定代表人张玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雀巢公司向本院提出诉讼请求：1．判令海安天仁公司立即停止侵害我公司注册商标专用权的行为；2．判令海安天仁公司赔偿我公司经济损失3 000 000元，其中包括为制止侵权所支出的合理费用543 242元。事实和理由：我公司总部位于瑞士联邦（简称瑞士），1866年由亨利•雀巢(Henri Nestlé)先生创立，是世界上最大的食品制造商和销售商，也是最早进入中华人民共和国（简称中国）的外商之一。1987年7月20日，我公司在中国获准在医疗用营养物质、婴儿食品等商品上注册第292989号“Nestle及图”商标；2014年9月21日，我公司又获准在婴儿配方奶粉等商品上注册第12407110号“BEBA”商标；其中第292989号多次被认定为“婴儿食品”商品上的驰名商标。海安天仁公司未经许可擅自进口、生产、销售侵害我公司上述注册商标专用权的婴幼儿配方奶粉，印制、散发标注有上述商标标识的宣传材料、包装盒等物品，并将其侵权产品销往全国各地；海安天仁公司注册了域名为nestle-beba.com；nestle-beba.com.cn；nestle-beba.cn的3个网站，并在该网站中使用我公司注册商标标识对其侵权商品进行宣传推广。另外，海安天仁公司还在北京市召开“BEBA新品上市会”，并在发布会现场背板及讲台突出使用我公司注册商标标识，新浪网、凤凰网、光明网等28家网站对该发布会的内容和相关照片进行了报道转载，其中均大量使用了我公司的注册商标标识。我公司认为，海安天仁公司的上述行为严重侵犯了我公司的注册商标专用权，经过全国多地工商部门的多次查处，其仍然继续生产销售侵权产品，侵权情节严重，主观恶意明显，请求法院判如所请。
海安天仁公司辩称：首先，我公司并不生产奶粉，我公司所销售的奶粉均是经过合法手续进口而来，有合法来源。且我公司进口的奶粉并未全部销售，在接到工商查处之后已经全部处理，目前没有库存。其次，为了配合奶粉的销售，我公司确实在国内委托印制了部分奶粉包装盒及宣传单等，但上述物品并不销售，不构成侵权，且现已全部销毁。再次，我公司确实曾注册过3个网站，但在雀巢公司提出异议之后，上述网站已经全部关闭。最后，雀巢公司主张的赔偿数额过高，没有依据，而我公司目前经营困难，没有赔偿能力，希望双方能够和解。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。现查明如下事实：
一、雀巢公司及其主张权利的涉案商标等情况。
1936年12月15日，雀巢公司在瑞士注册成立，其经营范围主要包括各类食品、饮料、药品、医疗用品、化妆品和保健品的生产、销售和配送等。
1987年7月20日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称中国商标局）核准，雀巢公司在第5类医疗用营养物质、婴儿食品等商品上取得第292989号“Nestle及图”商标的注册。2014年9月21日，经中国商标局核准，雀巢公司在第5类婴儿配方奶粉等商品上取得第12407110号“BEBA”商标的注册。目前，上述2件商标均在有效期内。其中，第292989号“Nestle及图”商标曾被中国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第31065号异议复审裁定认定为“婴儿食品”商品上的驰名商标。
雀巢公司的Nestle BEBA婴幼儿配方奶粉产品于1967年在德意志联邦共和国（简称德国）首次推出，目前在德国、瑞士、奥地利共和国（简称奥地利）、比利时王国、匈牙利共和国等国家均有销售，并有长期持续的推广宣传，“BEBA”在多个国家均为雀巢公司的注册商标。在中国，雀巢公司及其下属企业目前并未生产“BEBA”婴幼儿配方奶粉，但在雀巢公司官方网上商店及其下属德国、瑞士、奥地利公司的官方网站，以及京东、天猫、亚马逊等第三方电商平台上均有该系列产品销售。
二、海安天仁公司的相关情况。
2013年9月11日，海安天仁公司经中国北京市工商行政管理局朝阳分局（简称朝阳工商局）核准注册，其经营范围包括销售食品、货物进出口、代理进出口等。
2015年1月30日、3月28日、6月18日、7月16日及9月9日，海安天仁公司分5批次进口1、2、3段“贝巴婴幼儿配方奶粉”共计52 605盒，进货单价为10.24至10.54欧元不等；发货人均为德国IvetteWilke（IAS）。上述奶粉在中国海关报关时，均附有订购合同、发票、德国对华乳制品检疫证书、进口食品标签咨询报告、测试报告、入境货物检验报告等材料；其中，测试报告中称上述奶粉的生产商为“雀巢营养股份有限公司”，地址在德国法兰克福。
查，上述奶粉进口时为预包装食品，规格均为600g每盒，每盒内含两袋300g袋装奶粉。奶粉外包装为长方体纸盒，正面、背面及右侧面的文字主要为德语，左侧面为中文。外盒正面、背面、顶面及中文侧面，均印有与雀巢公司的“Nestle及图”与“BEBA”商标完全相同的标识，且在中文侧面的右下角标明：原产国德国，生产企业在华注册号DEBY701EG，代理商海安天仁公司，地址北京市朝阳区南郎家园18号恋日国际1515等信息。经查，在德国婴幼儿配方乳品生产企业在华注册名单中，注册编号为DEBY701EG的企业为Nestle Deutschland AG（即雀巢德国公司），地址为Biessenhofen（比森霍芬）。
2015年3月、4月，海安天仁公司分别与中国境内多省市的经销商签订《BEBA婴幼儿食品区域代理合同》，约定海安天仁公司为BEBA品牌婴幼儿食品中国总代理商，授权各经销商为BEBA品牌区域代理商销售奶粉，供货价为每盒155元，建议零售价为288元。上述合同中明确标注了“Nestle及图”和“BEBA”商标标识。
2015年7月18日，海安天仁公司在中国北京市朝阳区艾维克酒店举行“BEBA新品上市会”，宣称Nestle BEBA奶粉正式进驻中国，由海安天仁公司采用贸易合作方式在中国区代理销售，“BEBA新品”均使用新包装，将于三周后在全国各大母婴实体店与消费者见面等。海安天仁公司在该发布会的主席台背板、讲台前部等处均突出使用了“Nestle及图”和“BEBA”商标标识。发布会还提到了Nestle BEBA中国总负责人张玉，来自德国的Nestle BEBA中国区合作总负责人马丁•维尔可，负责Nestle BEBA中国产品培训和售后服务的著名儿童食品营养讲师韩艳， Nestle BEBA中国营销总监郭旗军等人物及相应身份。此外，本次发布会的内容及背板、讲台等相关照片被新浪网、凤凰网、光明网等28家网站所报道转载。
2015年7月27日，朝阳工商局对海安天仁公司位于中国北京市朝阳区郎家园恋日国际的营业场所进行了现场查处，查扣物品包括：1、2、3段600g/盒的“Nestle BEBA”婴幼儿配方奶粉，300g/盒的“Nestle BEBA”婴幼儿配方奶粉（试用装），以及600g及300g奶粉包装空盒等。上述600g奶粉包装盒与前述进口包装一致，300g包装盒与600g包装基本一致，正面还印有“试用装非卖品”字样。
为证明其商品的合法来源，海安天仁公司向朝阳工商局提交了一份自称为“德国雀巢公司”的书面声明及进口报关手续等材料。该声明称“IAS可以向中国无限制的出口BEBA系列产品”，但其中无任何签字盖章。针对上述声明，2015年11月11日，雀巢德国公司向朝阳工商局出具书面说明称：“（1）“IAS”（IvetteWilke）不是德国雀巢公司授权的经销商；（2）IvetteWilke既不是德国雀巢公司的受雇者也不是其代表；（3）迄今为止，德国雀巢公司从来没有向中国出口任何Nestle BEBA奶粉，海安天仁公司既不是德国雀巢公司在中国的授权经销商也不是其合作伙伴；（4）2015年7月27日，在对海安天仁公司进行查处时发现的包装盒不是德国雀巢公司生产。”
2016年2月2日，朝阳工商局作出京工商朝处字[2016]第69号《行政处罚决定书》，认定海安天仁公司擅自使用雀巢公司“BEBA”商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。
另外，2015年11月至2016年3月期间，中国各地工商行政部门对海安天仁公司在河北省昌邑市，山西省霍州市和太原市，江苏省连云港市和无锡市，山东省潍坊市和滕州市，陕西省蒲城县，四川省雅安市，河南省新密市等地的经销商均进行了现场查处，查扣的物品包括各段600g装“Nestle BEBA”婴幼儿配方奶粉，300g装“Nestle BEBA”婴幼儿配方奶粉（试用装），以及相关产品宣传材料等。其中，被查扣的产品包装均与前述朝阳工商局查处的包装样式一致，宣传材料上亦突出使用了“Nestle及图”与“BEBA”标识。
审理中，海安天仁公司认可300g奶粉包装盒、部分600g奶粉包装空盒及宣传材料是其委托案外人在中国境内印制，300g奶粉是其将进口的600g每盒两袋奶粉分装而来，作为样品免费推广试用，600g奶粉空盒是为码放宣传使用；但进口的600g奶粉包装盒是德国IAS公司在德国制作，因为中国要求进口食品必须有中文标签，故海安天仁公司要求供应商IAS公司提供已经印制有中文的预包装食品。经询，海安天仁公司未提供IAS公司的主体资质证明、IAS公司系经雀巢公司或者其下属关联公司授权经销Nestle BEBA婴幼儿配方奶粉的任何证据。雀巢公司否认IAS公司与其有任何关联，亦否认涉案产品系其及下属企业生产。经比对，海安天仁公司进口、分装及销售的奶粉，与雀巢公司及其下属公司所生产销售的Nestle BEBA系列产品包装均不一致。另，海安天仁公司称其进口奶粉并未全部销售，除工商部门查扣以外，剩余奶粉及包装盒、宣传材料已经全部销毁，但未予举证，雀巢公司不予认可。另询，海安天仁公司自认其在“BEBA新品上市会”上向媒体介绍的多个人物及相应头衔均为虚构。
此外，2014年11月13日，海安天仁公司注册了Nestle-beba.com.cn；Nestle-beba.cn；Nestle-beba.com等三个域名，且在该域名对应的三个网站中突出使用涉案“Nestle及图”和“BEBA”商标标识，并以雀巢公司的名义介绍和宣传Nestle BEBA婴幼儿配方奶粉，但上述网站中所展示的产品与海安天仁公司进口、销售的产品相同，并非雀巢公司及其下属公司所生产的产品。雀巢公司于2016年3月25日和2016年3月29日分别向中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心和亚洲域名争议解决中心北京秘书处提出域名仲裁申请，域名争议解决中心和亚洲秘书处分别于2016年6月15日和2016年6月30日作出裁决，将上述三个域名转移给雀巢公司。上述裁决现已执行。
三、其他事实。
（一）2014年12月，海安天仁公司曾向中国商标局提出在“婴儿食品”等商品上申请注册“BEBA”、“贝巴”等商标，均被中国商标局驳回。另，经核算，海安天仁公司进口奶粉的完税后平均价格约为89元每盒。
（二）雀巢公司为本案支付调查费、公证费、国家图书馆检索费、翻译费、律师费等费用合计约487 260元。
以上事实，有营业执照、商标注册证、裁定书、公证书、《BEBA婴幼儿食品区域代理合同》、工商档案、行政处罚决定书、海关档案、涉案产品、包装盒及宣传材料实物、仲裁裁决书、照片、网页打印件及当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点有二：一、海安天仁公司的涉案行为是否构成商标侵权；二、如果构成商标侵权，海安天仁公司应当承担何种法律责任。
针对争议焦点一：依据雀巢公司提交的商标注册证等证据，可以确认雀巢公司系第292989号“Nestle及图”及第12407110号“BEBA”商标的注册商标专用权人，依法对涉案商标享有专用权。
《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，海安天仁公司使用雀巢公司享有注册商标专用权的“Nestle及图”和“BEBA”标识的行为主要包括以下几种：①进口、分装、销售带有涉案商标标识的奶粉，②在中国境内委托案外人印制带有涉案商标标识的奶粉包装盒及宣传材料，③在召开发布会的主席台背板及讲台上使用涉案商标标识，④在与经销商签订的代理合同中使用涉案商标标识，⑤在其注册的3个网站中使用涉案商标标识，并展示带有涉案商标标识的奶粉产品。依据上述法律规定，海安天仁公司的上述使用方式均起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。但雀巢公司主张其他网站对海安天仁公司召开发布会的内容及照片进行报道转载，亦属于海安天仁公司的使用行为，于法无据，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，海安天仁公司未提交任何证据证明其上述使用涉案商标标识的行为经过雀巢公司的许可，亦未提交任何证据证明其所谓的供应商德国IAS公司的主体资质及其系经雀巢公司或其下属企业授权的经销商；经比对，海安天仁公司进口、分装、销售的奶粉产品与雀巢公司及其下属公司所生产销售的Nestle BEBA系列产品包装均不一致，且雀巢公司明确否认与IAS公司、海安天仁公司之间存在任何关联。因此，本院认为海安天仁公司的上述行为，均侵犯了雀巢公司对涉案商标享有的注册商标专用权。
关于海安天仁公司所称其销售的奶粉有合法进口手续，不构成商标侵权一节。本院认为，首先，海安天仁公司进口的奶粉包装盒的中文信息所对应的生产企业为雀巢德国公司，地址为比森霍芬；该信息与其提交给中国海关的测试报告中显示的生产商及地址信息明显不符。按照其自称为“Nestle BEBA中国区总代理”的身份，海安天仁公司对上述信息不符的事实是应当知晓的。其次，海安天仁公司未提交任何证据证明其所谓的供应商德国IAS公司的主体资质，及该公司系经雀巢公司或其下属企业授权经销Nestle BEBA系列产品；同时，雀巢公司明确否认与其或者IAS公司之间存在任何关联，海安天仁公司进口、销售的产品包装与雀巢公司及其下属企业所生产销售的Nestle BEBA系列产品包装均不一致。因此，本院认为海安天仁公司进口、销售的涉案产品为假冒雀巢公司注册商标的侵权产品，且其目前所提供的证据无法证明该产品的真正提供者，也无法证明其不知道或者不应当知道该产品侵权；即作为销售者，海安天仁公司侵犯了雀巢公司的注册商标专用权，并且应当承担赔偿责任。更进一步看，海安天仁公司进口的奶粉包装盒上印制有涉案商标标识及大量中文信息，对此其解释系为满足中国海关关于中文标签的要求，故其要求IAS公司在德国制作并提供印制完整的预包装食品。但是，首先，海安天仁公司自认其在中国境内委托案外人印制了300g及600g奶粉包装盒，且上述包装盒与其进口的产品包装一致，均注明了涉案商标标识及大量中文信息。其次，海安天仁公司除在国内印制奶粉包装盒之外，还实施了如印制宣传材料、召开发布会、签订经销代理合同、注册域名并在网站中直接使用涉案商标标识等一系列的商标侵权行为。综合上述情况，本院有理由认为海安天仁公司就是其进口产品上涉案商标标识的实际使用者，其应当承担相应的法律责任。海安天仁公司的上述抗辩意见，于法无据，本院不予采信。
关于海安天仁公司所称其在国内分装的300g奶粉及委托印制的空包装盒等并非用于销售，不构成商标侵权一节。本院认为，法律规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”行为即构成商标侵权，而不论该商品是否直接用于销售以获得对价；并且，将商标用于广告宣传及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均构成商标法意义上的使用行为。本案中，海安天仁公司自认其分装300g奶粉、印制空包装盒等材料，均系为了宣传推广，而上述包装盒及宣传材料上均突出使用了涉案商标标识，且海安天仁公司将上述物品提供给其全国各地的经销商用于宣传推广，侵害了雀巢公司对涉案商标享有的注册商标专用权。故海安天仁公司的上述抗辩意见，于法无据，本院亦不予采信。
关于争议焦点二：海安天仁公司的涉案行为侵犯了雀巢公司对涉案商标享有的注册商标专用权，其依法应当承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。现雀巢公司要求海安天仁公司停止侵权的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。海安天仁公司虽辩称其已经销毁、处理相关产品、材料，但未举证，雀巢公司对此不予认可，本院对海安天仁公司的抗辩意见不予采信。但双方均确认，海安天仁公司注册的3个域名已经转移至雀巢公司名下，故海安天仁公司不再负有在上述域名相关的网站中停止侵权的法律责任。
关于赔偿的具体数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
本案中，从海安天仁公司召开发布会，提出商标注册申请，注册相关域名网站，在全国多地发展经销商，并经各地工商部门多次查处等一系列事实来看，海安天仁公司的主观恶意非常明显，其行为对雀巢公司造成的损害后果极为严重。并且，海安天仁公司进口、销售侵权产品的数额特别巨大，按照海安天仁公司与其经销商签订代理合同中所显示的供货价155元每盒计算，减去其为进口所支付的成本，其仍可获得高达3 471 930元的收益。现雀巢公司要求海安天仁公司赔偿3 000 000元，其中还包括雀巢公司为本案支付的各项费用487 260元，本院认为雀巢公司的请求数额合理，本院予以全额支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（三）项，第六十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告北京海安天仁国际贸易有限公司于本判决生效之日起立即停止涉案侵犯原告雀巢产品有限公司注册商标专用权的行为；
二、被告北京海安天仁国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告雀巢产品有限公司经济损失及合理支出共计300万元；
三、驳回原告雀巢产品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30 800元，由被告北京海安天仁国际贸易有限公司负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。
如不服本判决，原告雀巢产品有限公司可以在判决书送达之日起三十日内，被告北京海安天仁国际贸易有限公司可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。
审 判 长 巫 霁
人 民 陪 审 员 陈俊燕
人 民 陪 审 员 张爱恭
二〇一八 年 四 月 二十五 日
书 记 员 马 昊
书 记 员 李 孟
来源：朝阳知产
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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