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原标题：果林微案丨计算机软件著作权侵权抗辩之合法来源

案号：（2015）苏知民终字第00300号
           （2017）苏民终1321号

关键词：计算机软件、著作权、合法来源

案情简介

美国磊若软件公司系“Serv-U”系列软件的著作权所有人。Serv-U软件是FTP服务器软件之一，FTP协议是专门被用来规定计算机之间进行文件传输的标准和规则，正是因为有了像FTP这样的专门协议，才使得人们能够通过不同类型的计算机，使用不同类型的操作系统，对不同类型的文件进行相互传递，因此，该软件适用范围非常广泛。磊若公司通过系统命令——Telnet指令对其他网站进行监测，对没有获得其授权但网站能够反馈出涉案软件信息的网站登记所有者或相应的管理者提起诉讼，其诉讼对象既包括科技智能等高端服务业公司，也包括机械制造、房地产等公司，甚至学校、医疗机构等特殊服务组织。

裁判结果

此类案件中一个核心的问题是“Telnet指令”取证的合理性和准确性。Telnet协议是TCP/IP协议组中的一员，是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式，为用户提供在本地计算机完成远程主机工作的能力。网络用户可以根据Telnet协议实施远程登录，即在终端使用者的计算机上使用Telnet程序，用它连接到服务器。网络用户使用Telnet命令时，使得自己的本地主机暂时成为远程主机的一个仿真终端，将本地输入的命令在远程服务器上运行，远程服务器再把运行结果反馈到本地客户端，回显在本地屏幕，故Telnet命令实际上具有探测远程服务器上相应程序身份信息的功能。在原告磊若公司的“Telnet指令”取证方法得到法院认可的情况下，（目前法院对这一取证方式存在认同和否定的两个完全对立的立场，但已经被大多数法院接受）如果被诉企业或者其他组织没有有效的法律抗辩，那么一般会被裁定构成侵权。在涉案纠纷中被告抗辩成功的大多数案件中以“合法来源抗辩”的成功率最高，也最为有效。

法律评析

一、构成合法来源的要件

1. 合法来源

我国《著作权法》第五十三条规定“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”该条意指在发生侵权的情况下，如果被告能够指明其实施“侵权行为”是经过他人合法授权或者许可，或者“侵权物品”是通过合法途径获得的，那么可以不承担赔偿责任。

2. 一般的注意义务

注意义务是《侵权责任法》上认定某种行为是否构成侵权的重要考量因素。注意义务可以理解为在相应的领域内，每个人在追求自由和权利的过程中应当以尊重和不侵犯他人的合法权益为前提，在可预见自己行为对他人权益造成损害，并且发生损害的情况下，那么可以认定行为人没有尽到自己的注意义务，其应当承担相应的损害赔偿责任。其包括三个特性：可预见性、相关性和公正合理性。注意义务是合法来源抗辩的一个潜在的前提性适用条件。

二、合法来源抗辩的司法裁定

1. 官方免费下载版本

在磊若系列案件中部分企业抗辩认为其所使用的软件系原告官方提供的免费版本，但这不意味着一定就构成合理来源抗辩。案件审理中法官要继续考量被告的使用行为是否在免费版本默认许可的权限和内容内，例如磊若软件公司与深圳市宙斯特科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷（2017）粤民申2123号案中法院认为“试用期过期后转化为个人版，个人版是为个人需求打造的，宙斯特公司的属于商业化使用，已经超出个人版许可使用范围，亦构成侵权。”

2. 第三方提供软件服务，没有管理权限

在磊若软件公司与江苏林芝山阳集团有限公司侵害计算机软件著作权纠纷（2015）苏知民终字第00300号案件中法院支持了被告的合理来源抗辩，法院认为“其（被告）不是涉案服务器的实际管理者，也无权在该服务器中安装涉案软件，故林芝山阳公司未实施侵害磊若公司涉案软件复制权的行为。同时，磊若公司亦无证据证明林芝山阳公司与网之易公司有实施共同侵权的故意与行为，故对服务器中可能存在的软件侵权行为，林芝山阳公司不应承担侵权责任。”如果被告具备服务器的管理权限，那么在明知服务器提供者存在侵权的情况下进行使用也可能成立侵权。

律师点晴

合法来源抗辩是阻断“侵权行为”承担相应责任的重要途径，其实质上是对侵权行为人主观故意的否定，即虽然客观上构成了侵权，但是被告不承担责任。在互联网技术越来越多的运用到企业经营和管理活动中，运用软件的项目越来越多，软件作为著作权保护的客体范畴受到更多的重视，企业使用软件过程中保持软件的合法来源或者说软件来源合法既可以保护自己免受侵权指控，也可以帮助良好知识产权保护体系和秩序的构建。针对合法来源企业应当注意以下几点：

第一、官方免费软件谨慎使用

正如上文提到使用官方免费版可能使用行为因超出免费版所提供的使用范围和权限，那么也会被法院认定构成软件侵权的。可见，对于软件公司提供的免费服务，应当谨慎使用，严格的按照其免费授权的范围和权限进行使用，切忌超越权限的使用、修改、商业使用、超越许可期限等违反免费使用许可范围的使用行为。另外需要注意的是企业从非官方网站上下载的软件不是合理来源的有效抗辩途径。

第二、恰当选择软件托管服务

对于不涉及企业商业秘密、不存在他方通过所提供的软件服务等损害公司商业利益的情况下可以考虑将相关的软件服务和管理全权委托软件服务提供者进行托管服务。签订相关的托管服务合同，双方就有关服务达成约定，就软件著作权纠纷责任进行约定，可以为己方在享受相应服务的过程中合理的避开潜在的侵权风险。

第三、尊重他人权利，购买正版软件

如果相应的软件是企业运营所需求的，那么企业最好通过相关软件的官方或者授权代理商处购买了相应的正版软件服务或者授权许可使用软件，这是“合理来源”抗辩的最有效形式，而且是尊重他人权利，维护正常知识产权市场的助推力。

来源：江苏省专利信息服务中心
作者：高鹏友
编辑：IPRdaily赵珍          校对：IPRdaily纵横君

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