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作者：李银惠 专利神教掌门

原标题：知识产权司法鉴定的实操与思考

做过几件需要鉴定的知识产权侵权诉讼案件，都是技术难度真心有点大的案件，既有软的，也有硬的，就是那种所有汉字和字母你都认得，但凑在一起就不知道它说的是什么的那种技术方案。这些案件中，鉴定程序中的一些直观操作和心得体会，写出来参考。

按照一般人的平常思维，想想鉴定要做哪些事情。

这包括：

一、这个案子是否必须做鉴定，因为很贵啊，能不做尽量不做才对；

二、鉴定怎么启动，诉前单方鉴定，诉中单方鉴定，还是法官要求做双方鉴定；

三、鉴定请求的内容是什么，可以直接鉴定是否侵权，也可能是确认某个技术上的判断；

四、怎么确定鉴定机构和鉴定人，选择范围与选择的程序和过程；

五、提交鉴定材料和鉴定费；

六、鉴定意见的质证，鉴定意见仅仅是个证据，不是判决；

七、鉴定意见的听证、鉴定人出庭作证接受质询；

八、结论

一、必须鉴定的知识产权案件

有些案件是一眼就知道，需要鉴定的参与，没有鉴定，就没法诉讼。不想鉴定的话，你就直接撤诉吧。

（1）技术秘密

商业秘密有三个属性需要原告证明，秘密性、商业性、保密性。秘密性指的是这些内容是非公知的，群众们不知道这事；商业性，指的是原告能靠这东西赚钱；保密性，指的是原告为其采取了保密措施。一般来说，秘密性是需要鉴定机构去证明其非公知的。

（2）涉及到源代码比对的软件著作权

绝大多数软件著作权的侵权案件都是windows、office、AutoCAD、SolidWorks、ProE这些大型软件的盗版案件，这些软件著作权的案件非常好打，原告几乎没什么好举证的，无非就是证据保全一下，查封被告电脑就搞定了。因为软件丝毫没改，100%侵权，不需要什么侵权比对。这种案件当然不需要鉴定。

但是涉及到一些工业软件，一般是用于某个工业机器里面的控制软件，比如机床控制软件，这种多半是要进行源代码比对的。源代码比对，不可能由原告或者被告一方单独进行比对，即便单方事先提供了鉴定报告，对方当事人肯定也不认，也不可能让法院去比对，法官100%看不懂源代码，怎么可能去比对。这种案件当然就需要鉴定。

（3）高精尖发明专利

普通的外观设计和实用新型侵权纠纷，一般不需要鉴定，因为肉眼可见的设计特征和技术特征比对，稍微加点智商就能搞定的，当然不用鉴定。

必须要鉴定的发明专利，都是高精尖级别的，这包括精密化工、医药、半导体、通信、电路、网络之类的案件。这些案件必须要鉴定的原因，与源代码比对的软件著作权一样，就是因为双方当事人口头根本讲不清楚，而且法官本人肯定看不懂。

二、诉前单方鉴定，诉中单方鉴定，法院主持的双方鉴定

（1）诉前单方鉴定，一般建议用不着，当然，这得看律师的技术能力来定

有些原告在起诉前，先把侵权产品交给某个鉴定机构，让鉴定机构出个报告，证明被告的产品侵权。这种事先出具的鉴定意见，对方当事人肯定不认，法官常常不认。自己鉴定，只能是用于给原告和原告代理律师，先确定被告确实侵权。在确定被告侵权的情况下，再重新公证取证或者证据保全，确保稳赢。

然而，这一点有些莫名其妙。原告律师在接诉讼之前的合同磋商阶段，或者被告律师接到当事人的起诉状和证据材料之后，理应有足够的技术理解力判断是否侵权，哪里用得着鉴定机构给结论呢？

对此，只能理解为，技术方面的知识产权案件，在技术上太难了，当事人以及代理律师根本看不懂，所以要偷个懒，花钱让鉴定机构干活，当事人和代理律师旁观。

但还是纳闷，在笔者还是个小白的时候，还能坦然接受自己也无法确定是否侵权。但是现在，是个大黑的时候，管你什么案件，不管是上天的卫星火箭，还是下海的半导体软件，或者人间的人工智能，即便在技术上不懂，也可以问当事人的技术人员，就算连问三天，也要直到问懂为止，诉前无论如何也用不着鉴定机构。诉中，如果法官要求鉴定，到时候再申请鉴定就行了。

在广州执业时，飞去上海客户供应商那里问技术问题，在广州跟客户的技术人员面对面开会无数次，阅遍技术无数，心中自然不怕。视频会议现在很常用，但是视频会议对于解决技术问题并不好用，因为技术的理解，不是一瞬间的事情。这次问完了，其实根本听不懂，要回去消化消化，过一段时间再问才行，而且自己也要默默地看很多书才行。

作为专利律师，不把技术问题彻底搞清楚，怎么好意思代理案件呢。

（2）诉中单方鉴定

起诉之后，有可能原告、被告各自提交很多次鉴定，法官依然会慢吞吞地挨个审，不会轻易否定某个鉴定。这种一般是大案子，比如双方是比较知名的大公司，或者标的额非常大，或者案件引起舆论广泛关注，或者技术方案复杂到一次鉴定都不可能直接确定是否侵权，要来好几次鉴定。

所以，得出的结论是：自己单方面做的鉴定依然是很有用的，需要根据案情变通。

（3）法院主持双方鉴定，但实际上一般是原告申请鉴定，原告支付鉴定费，被告知晓即可

绝大多数鉴定案件中，法院主持鉴定，是确保鉴定意见能用的基本前提。

程序也就是：

①原告应该是已经将权利证明和被告的侵权产品交给法院；

法院先第一次开庭，解决一些形式问题和无争议的技术问题；

②法院再根据原告的鉴定请求，启动鉴定程序；

③原告和被告在法院主持下确定鉴定机构和鉴定人；

④原告直接向鉴定机构缴纳鉴定费，收发票；

⑤法院将案件相关材料直接转交给鉴定机构；

⑥鉴定机构完成后将鉴定意见的文本直接发给法院；

⑦法院把鉴定意见发给原告和被告；

⑧法院再次开庭，如果没啥别的事，基本上鉴定意见的结果就是法院判决结果了。

三、鉴定请求怎么写

鉴定申请书与起诉状和证据保全申请书一样，其内容怎么写，大有讲究的。本人之前也觉得起诉状不就是诉讼请求是：停止生产、许诺销售和销售，赔偿经济损失和合理支出，就行了；也觉得证据保全不就是：请求将侵权产品的技术方案做证据保全，就行了。大多数简单情形也许是可以的，但是做得多了就知道，这些写法并不对。

启动鉴定一般是在第一次庭审之后，需要鉴定的案件一般庭审会有无数次，不可能像简单商标侵权、简单外观设计和实用新型侵权一样，只开庭一次。在第一次开庭的时候，正常情况下，法官应当已经将原告被告双方无争议的问题确定下来了。

当然，由于法院千变万化，法官也千变万化，不能确保每个法院都这样，只是笔者觉得，正常的法院第一次庭审应该这样：

（1）简单的案件直接鉴定是否侵权

正常的、简单的案件，鉴定申请书的鉴定内容部分应该写：

请求鉴定机构确认被诉侵权产品是否包括权利要求1-5的全部必要技术特征，或者是否构成等同。

或者，鉴定被诉侵权产品的技术特征是否与涉案专利的权利要求1的技术特征构成相同或者等同。

如果某些技术特征是无争议的，比如权利要求1是四个部分的技术特征，被告承认被诉侵权产品与其中三个部分相同，那么鉴定内容部分应该写：

鉴定被诉侵权产品是否包括第四部分的技术特征，或者是否构成等同。

这样写鉴定申请书的原因是，为了省事和省钱。鉴定机构收费不菲啊，少点鉴定内容，鉴定机构省点事，当事人省点钱。

（2）复杂的案件只能鉴定确认某个技术上的判断

对于少数不正常的、复杂的案件，要求鉴定的内容有可能就是五花八门的了。鉴定的结果可能仅仅是侵权判断的一个阶段性目标，还需要很多其他证据的支持，才能判断是否侵权。鉴定意见本身不足以确定是否侵权。

比如经过系列工艺制造出来的产品，通过产品本身来鉴定工艺是什么。对产品的鉴定不可能直接逆推出全部工艺方法，所以不可能直接鉴定是否侵权。那就可以这样：

①逆推法：产品中的某个化学成分或者物理特征，必须通过某种特定原材料或者特定工艺才能出现，从而可以通过鉴定逆推出工艺方法的某一个技术特征，然后再结合其他方法判断的技术特征进行侵权比对；

②顺推法：用多种工艺制造出多种产品，然后通过鉴定不同的产品的不同属性，从而证明被诉侵权产品必然是通过某个特定工艺方法制造出来的，才能具有一系列的特征属性，从而可以确认侵权产品的工艺方法。

比如说，印刷或者绘画某种美术作品，可以用很多种印刷或绘画方法制作出美术作品，然后对每个美术作品做鉴定，提炼一系列特征属性。最后发现其中一个美术作品的全部属性特征与被诉侵权产品的属性特征完全相同，从而就可以证明被诉侵权产品是采用与这个美术作品完全相同的工艺方法制造出来的。

四、确定鉴定机构和鉴定人

这里要大大滴吐槽。

中国目前的司法鉴定程序极其不规范，堪称乱七八糟。也就是从这些事情上，本人觉得中国还真是发展中国家，很多社会规矩还没定型，依然属于草莽英雄浑水摸鱼的时代。

比如，一个人为什么能成为鉴定人，一个鉴定机构为什么有资格做鉴定，如何在个案中确定鉴定机构和鉴定人，收费标准怎么确定……

《司法鉴定程序通则》这个文件里面虽然也确实有规定，但规定仅限于这种：有能力作为鉴定人的可以作为鉴定人，这样的车轱辘话，跟没说也差不了多少。

（1）知识产权司法鉴定人的资格

知识产权司法鉴定人主要是三种，一种是专利代理师和律师兼职，一种是大专院校里面的教授博导高工兼职，一种是全职鉴定人。

作为在知识产权界也做了这么多年的人了，打开某个知识产权司法鉴定机构的网站，看了下三四十个鉴定人的名单，粗粗地看上去，不需要查百度，一眼就看到无数个熟悉的名字，起码50%不仅认识，还一起吃过饭的，要么是知名的专利代理机构的大老板，要么就是合伙人，要么就是知名的知识产权律师。

那么问题来了：

他们作为大老板，忙不忙？忙啊。

有空做鉴定吗？没空啊。

一个鉴定，给鉴定人分多少钱？预计也就是鉴定费的十分之一吧，说不定还不到。

可想而知，这些兼职的人有兴趣做鉴定吗？当然没有，不赚钱还担责任。

所以，预计有些鉴定是临时工干的，比如专利代理机构老板手下的专利代理师，大学教授的研究生。不需要预计，事实就是如此，有些判决书里面，鉴定人出庭接受质证的时候早就承认了，是自己的研究生干的，教授负责监督，至于真的监督没有？就你事多，有空管管你自己的学习。

怎样成为鉴定人？也许就跟加入共青团一样的，认识团支书就可以了。

你认识鉴定机构的负责人，你就可以成为鉴定人。当然，这也是有一定前提的，比如至少应该有中国国籍，某方面的专长。。

（2）鉴定人的专业能力

除了知名机构大老板或者合伙人的专利代理师和律师之外，还有一些教授高工也是兼职的鉴定人，这些人的专业技术水平预计还行，研究通信的，研究网络的，研究半导体的，各自专业内部应该都没问题。

那么问题就是，你鉴定一个电路专利，肯定不能找研究生物学的教授吧。

但是，鉴定机构的鉴定人是有限的，不可能包括全部行业技术种类的鉴定人。所以，选定了某个鉴定机构之后，如果这个鉴定机构并没有相关技术领域的鉴定人，而鉴定费已经交了，怎么办？凉拌。鉴定机构也许会随便找个技术贴边的鉴定人搞搞算了，不要那么认真嘛。

又不是执业鉴定人，也不想管鉴定程序怎么样，只是个专利律师，只想保证能赢就好了，所以对于鉴定的程序混乱问题倒也不是很关心，只关心鉴定意见的结论是否合法有效。鉴定意见毕竟仅仅是证据形式的一种而已。如果鉴定意见明显有问题，在技术上可以证明给法官的话，就不至于对案情造成伤害。

（3）如何确定鉴定机构？

曾经遇到过的两种形式是：

第一种，由法院的专门负责鉴定的部门，邀请原告被告在法院的办公室里，根据这个法院确定的鉴定机构的名单，放入摇号装置（就是每个乒乓球放一个鉴定机构），然后摇啊摇，蹦出来哪个鉴定机构，就用哪个鉴定机构。这叫摇号形式。

第二种，在主审法官的主持下，原告被告各自邮寄一封EMS，里面写上在全国范围内寻找的司法鉴定机构，每方写三个还是写五个，看法官意见，然后当庭拆封，如果有双方共同选定的鉴定机构，就用这个共同选定的。

（4）那么，如何确定鉴定人？

曾经遇到过的两种形式是：

第一种，鉴定机构直接确定鉴定人了，直接就开始鉴定了，直到鉴定意见寄过来，才知道鉴定人是谁。这种减少有猫腻的可能性，原告被告事先都不知道谁做鉴定，也没法去走动走动。

第二种，鉴定机构会把鉴定人名单发给原告被告，双方都无异议的话，再开始鉴定。这种避免鉴定意见作出之后，有一方才发现鉴定人的专业有问题、以及鉴定人需要回避的情形，鉴定意见可能白做了。

（5）确定鉴定机构和鉴定人的难点问题

确定鉴定机构和鉴定人，程序上并不是多难的事情，难的是：

每个法院的做法都不一样，甚至是同一个法院里面的不同法官，确定鉴定机构和鉴定人的方式，都不一样啊。

这个就很搞笑了。

所以，笔者的建议是：如果你要到一个法院做鉴定，你先老老实实问主审法官，你想怎么确定鉴定机构和鉴定人，你直接问他吧，要不然根本不知道法官怎么搞。

你还要问的事情是：请问法官你们法院认可的鉴定机构名单在哪？是以你们中级法院的网站公布的鉴定机构名单为准，还是以对应高院或者司法部网站的鉴定机构名单为准，还是只要双方共同确认一个鉴定机构就行，无所谓名单不名单。

让你问的这些并不是废话，因为现实世界就是这么神奇，法院根本就没有确定的鉴定规则，这是很魔幻的事情。也许你常去的法院是有一套规则的，但是换了法院就不一定是这套规则了。

ε=(´ο｀*)))唉

五、提交鉴定所需材料和交鉴定费

（1）鉴定材料

向法院提交鉴定申请，法院主持的鉴定，这些鉴定材料，是由法院交付给鉴定机构的。这些材料包括：

①起诉状

②答辩意见

③庭审笔录

④权利状况

⑤被诉产品

⑥被告抗辩意见

据法院说，他们是要派专人带着这些材料，万里迢迢地跑到鉴定机构去，亲自交给鉴定机构的。如果笔者是小白，可能就信了。现在？真的是不太相信，EMS不香吗？鉴定程序都乱糟糟的，信你个鬼喽。

（2）鉴定费

交鉴定费是提出鉴定的一方（一般是原告）预先垫付，直接交给鉴定机构，再收取发票。如果原告胜诉，当然鉴定费可以由被告承担。鉴定费很贵很贵，一般大概与律师费差不多，说不定更贵。一个专利纠纷案件，正常收个几万十几万几十万律师费正常，鉴定费大概也是几万，甚至十几万、几十万。我说的是技术性质的知识产权鉴定，别扯亲子鉴定或者笔迹鉴定什么的。

注意，鉴定费根本没有公开的标准，这也是很奇怪的事情，这意味着，鉴定机构根本就不讨价还价的，一旦你在法庭上已经确认某个鉴定机构，那就是这个鉴定机构说多少钱，你就得掏多少钱，没得讨价还价的余地。

六、鉴定意见的质证

2017年修订的民事诉讼法第63条，鉴定意见是证据的八种形式之一。所以，鉴定机构的鉴定意见，其属性是证据，而证据就必须具有真实性、合法性和关联性。

由此，鉴定意见在法律上并不是最终结论，只是个证据。既然是证据，就必须被质证，被质疑。而鉴定意见不利的一方，肯定百般攻击鉴定意见的各方面都有问题。然而，理论与实践是两回事，除非双方有结论完全相反的鉴定意见，案件非常复杂，否则的话，绝大多数情况下，法院都是直接以鉴定意见作为判决依据。

鉴定意见的质证内容，这些是套话，网上找的抄在这里。

1、鉴定人是否具备鉴定人的条件，主要是审查鉴定人是否具备解决案件中专门问题的科学知识和技能，鉴定人及其近亲属与本案有无利害关系，或有其他关系可能影响鉴定的客观情况；2、鉴定材料是否充分、可靠，因为检材是鉴定客体自身的反映，只有数量上充分、质量上可靠的检材才能够使最后的结果最大限度地反映客体的本质特征；3、鉴定的设备和方法是否齐备和科学，技术设备是否先进有效、鉴定方法是否科学，都是影响鉴定意见的证据能力的重要因素；4、质证鉴定人进行鉴定时，是否仔细、认真，有无受到外界影响，有无徇私、受贿、或者受到威胁、引诱、欺骗而作虚伪鉴定的情况；5、鉴定意见是否有科学依据，论据是否可靠，论证是否充分，论据与最后的意见是否有矛盾，意见是否明确、肯定；6、鉴定意见的形式是否合法。

七、鉴定意见的听证、鉴定人出庭作证接受质询

绝大多数案件，法官直接以鉴定意见的结论作为判决依据，就够了。但是鉴定意见明显有问题，或者法官觉得有问题了，还有两个程序。一个是，法院不参与，让原告和被告到鉴定机构那里去，当面对鉴定机构说，你们哪里哪里有问题，看看能不能说服鉴定机构变更鉴定意见。这个程序叫听证。

或者，鉴定意见的问题不是很严重，只是某些技术问题还需要进一步阐述清楚，可能就要鉴定人亲自到法庭上来，接受对鉴定意见不满的一方的质询。

关于这种程序也有一种很尴尬的问题，鉴定意见明明对本人有利，但是有些内容确实也是错的，该怎么办呢？作为小白，肯定麻爪。现在本人就很坦然了，该对的对，该错的错，不因为鉴定意见对本人有利就放过这些错误。律师并不是绝对地偏袒自己一方的当事人的，因为对方辩友不是傻子，法官也不是傻子，放任这些错误的存在，也许二审就翻案了，尽可能在一审中就把一切认知错误消灭掉。

八、结论

（1）专利律师值得加强技术，不能全靠鉴定

鉴定就是律师和法官偷懒的手段，本来审理技术疑难案件的法官就应该懂技术，本来代理技术疑难案件的律师就应该懂技术。

对于特别难懂的技术问题，原告律师是瞎子，被告律师是哑巴，法官是聋子，根本就不知道对方在说什么。所以鉴定意见就是法官的助听器，管你瞎子和哑巴在说什么废话，只信助听器里面的内容。

（2）鉴定不得不做，每个环节可能出现的问题需要了如指掌

从专利律师的角度来说，专利律师值得好好加强技术能力，但鉴于法官不可能懂技术，因为法官都是法学专业背景，不像律师，还可以是从学理工科专业的专利代理师转为专利律师，起码也有一定的技术背景。鉴于法官不可能懂技术，所以技术疑难案件的鉴定程序是少不了的，专利律师必须得懂。

但鉴定程序这么混乱，做鉴定的时候，律师需要多点心眼，对这么乱糟糟的程序中，各个可能影响案件公正审判的步骤，都有所了解，这是笔者写这篇文章最重要的目的。

（3）鉴定人不一定有什么问题，主要是程序不确定性太强

笔者也得说句公道话，认识这么多鉴定人，没见什么鉴定人做不好的事情，专业能力是有保障的。就算是研究生、临时工做的鉴定报告，也是中规中矩的。

法官、律师、教授、官员，都有英雄，都有败类，不要一概而论，好人好事和坏人坏事都是非主流，普通人才是大多数。

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作者：李银惠 专利神教掌门

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：知识产权司法鉴定的实操与思考（点击标题查看原文）

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