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“用人单位中新入职不久就离职的员工是否负有商业秘密保密义务？”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

前言：前文《浅谈员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务》中，笔者对“在企业日常经营管理中，企业高级管理人员、普通员工在履行工作职能，履行职务所必须知晓权利人的商业秘密，甚至是在不经意间，企业高级管理人员、普通员工偶然的、意外的、被动的获知了获取了权利人的商业秘密，如果在无《保密协议》的情况下，企业高级管理人员、普通员工是否负有商业秘密保密义务?”这个问题进行了探讨。

本文中，笔者将对在企业日常经营管理中发生的另外一种特殊情况：即用人单位某些新员工刚刚入职不久就因各种原因提出离职，“新员工入职OA签报流程”尚未完成，《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，用人单位中新入职不久就离职的员工是否负有商业秘密保密义务？用人单位暨商业秘密权利人应该采取何种保密措施才能保护自身的合法权益？这种情况在大型企业特别是集团公司的日常经营管理中确实存在着。

本文在法理理论、法律依据、实务操作等方面进行探讨。

（注一：鉴于央企、国有企业与民营企业在保护商业秘密上的的理念、模式、制度建设等方面存在不同，本文对央企、国有企业商业秘密保护的制度建设不作分析与探讨，本文仅对民营企业领域的商业秘密保护进行分析与探讨。注二：鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就是否涉嫌侵犯商业秘密这个问题进行探讨。）

一

首先，我们必须正视的一个问题是：一般情况下，大型企业特别是集团公司“员工离职流程”与“新员工入职流程”一样，时间都很长，很多大型企业员工离职流程一般都在30天左右，同样，员工离职流程走审批程序涉及的部门多，层级多，需要领导签字同意的环节多。其实在实务操作中，很多“员工离职流程”都超过30天，比如公司高级别领导出差开会，会议期间关闭一切通讯工具，无法及时审批公司各个部门提交的OA签报，而且，很多签报事关公司机密，尤其是事关公司“人事、财务”的签报，公司高级别领导必须亲力亲为，不能让秘书代为审批处理，“员工离职流程”只能积压在数以千计的签报流程中。

“员工离职流程”一般的操作流程是：员工提出离职后需要返还领取的公司办公用品，办理工作交接手续，签署《离职申请表》、《工作交接单》、《返还物品登记确认单》（注：一般情况下，《返还办公物品登记确认单》附属在《离职申请表》中，但是某些大型企业需要单独填写《返还物品登记确认单》，一是因为某些高级管理人员离职需要办理“离职审计”，二是因为某些员工领取了比较机密的或者比较昂贵的办公用品及设备）、《离职保密协议》、《离职后竞业禁止协议》等文件（有的企业还要求离职员工单方再签署《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》）。上述文件与需要交给离职员工的《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等文件附在一起由人力资源部发起“关于某某员工申请离职的用印签报”审批手续，与“新员工入职流程”一样，员工申请离职的用印流程走完后，印章管理室人员将上述文件加盖公司公章后，印章管理室扫描备份、上传上述用印签报的附件后，将上述用印文件交给办公厅或者董秘办公室，再由办公厅或者董秘办公室转交给人力行政部人员，人力行政部人员才能将《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等用印后的文件交给离职员工。

但是，由于公司“员工离职流程”流转时间过长等情况下，某些离职员工因为着急入职新单位，表示“实在是等不及离职流程”了，不想要《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等文件，准备提出离职后即一走了之。如果是这样，那么这是一个“双输”的局面，虽然对该离职员工入职新单位有不利影响，但是对于用人单位暨商业秘密权利人来说，是真正的输家，因为，在这个时间段，即“新员工入职OA签报流程”尚未完成，《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，用人单位与新员工之间存在着事实上的劳动合同法律关系，“员工申请离职用印签报”审批手续也尚未完成，《解除劳动关系协议》、《离职保密协议》、《离职后竞业禁止协议》等文件也尚未加盖公司公章，在这个时间段，用人单位中新入职不久就离职的员工存在着“保密承诺空档期”，存在着用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险，需要采取措施让该新入职不久即离职的员工继续承担商业秘密保密义务，需要采取措施对上述“保密承诺空档期”进行覆盖。

二

下面笔者具体分析下，当“新员工入职OA签报流程”尚未完成，《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，在此期间，该新入职不久就提出离职的员工已经因工作需要，或者是偶然的、意外的、被动的获取了用人单位的商业秘密的情况下，如何让该员工，承担用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密保密义务。

1、紧急情况下，如果发现某些申请离职员工有“提出离职后等不及离职流程走完，不想要《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等文件”的苗头，暨正常的“员工离职签报流程”已经不可能让新入职不久就离职的员工承担商业秘密保密义务，存在着用人单位暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险时，需要用人单位暨商业秘密权利人另行、单独与该新入职不久就离职的员工再签订一个《保密协议》，同时要求该员工单方再签署《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》，上述文件中均需要明确商业秘密点是什么，技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等。

之所以需要与员工再签订一个《保密协议》，是因为《离职保密协议》是约束用人单位与员工离职后的保密合同法律关系，现在，在这个时间段，用人单位中新入职不久就离职的员工存在着“保密承诺空档期”，需要与员工再签订一个《保密协议》对这个“保密承诺空档期”进行覆盖。

2、公司人力行政部人员需要在OA签报流程中发起“加急OA用印申请签报”流程，尽快请办公厅或者董秘办公室的领导与印章管理室沟通配合，对上述另行签署的《保密协议》、《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》加急办理加盖公司公章。

“加急OA用印申请签报”需要说明“该新员工入职OA签报流程尚未完成，《劳动合同》及《保密协议》、《竞业禁止协议》等文件尚未加盖公司公章，在此期间，公司员工已经因工作需要，或者是偶然的、意外的、被动的获知了获取了企业的商业秘密，现在该新入职不久目前即提出离职，正常的“员工离职流程”已经不可能让新入职不久就离职的员工承担商业秘密保密义务，存在着企业暨商业秘密权利人被侵权的潜在风险，但是需要让该员工承担商业秘密保密义务，故现在需要与该员工再签订一个《保密协议》（暨明确商业秘密点是什么，技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等），该新入职不久即离职的员工单方签署的《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》已经上传至此次“加急OA用印申请签报”的附件。上述另行签署的《保密协议》、《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》需要加急办理加盖公司公章。

3、人力行政部人员要求该新入职不久即离职的员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，如领取的公司笔记本电脑、密匙U盾等设备，并让其在《返还物品登记确认单》签字，《返还物品登记确认单》中需要注明“该公司员工已经因工作需要，或者是偶然的、意外的、被动的获知了获取了企业的商业秘密（暨明确商业秘密点是什么，技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等），现在该新员工入职不久目前即提出离职，需要让该员工承担商业秘密保密义务”。

4、人力行政部人员需要在OA签报流程中另行发起《加急申请单独、另行支付“保密费”的OA签报流程》，申请公司向该新入职不久就离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”。

《加急申请单独、另行支付“保密费”的OA签报流程》涉及公司财务部、审计部（纪检监察部）、法律合规部、办公厅等相关部门相关领导协助配合，尽量做到：该新入职不久就离职的员工在领取《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》等用印的文件的同时，甚至在领取上述用印文件之前可以就收到该笔“保密费”，而千万不能出现：该新入职不久即离职的员工在未领取《离职证明》、《解除劳动关系协议》、《工资证明》、额外签署的《保密协议》等用印文件、该笔“保密费”的情况下，就一走了之。

（注：关于向新入职不久即离职的员工单独、另行支付一定数额的“保密费”的必要性，以及注意事项、细节处理，涉及的法理理论、法律依据、实务操作较复杂，鉴于论述篇幅较长，笔者将在《关于向员工单独另行支付一定数额的“保密费”若干问题的探讨》一文中另行单独阐述，敬请读者关注）

三

在办理“刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护”工作流程中需要注意的细节。

务必做到：与该新入职不久就离职的员工签署的文件，内容中均需要明确商业秘密点是什么。

情况紧急，现在该新员工入职不久即提出离职，客观存在着用人单位暨商业秘密权利人的商业秘密被侵权的潜在风险，因此在办理整个“新员工入职不久即提出离职”的流程中，越是情况紧急，越是要在全流程中注意细节处理。

上面我们所说的需要用人单位暨商业秘密权利人另行单独与该新入职不久就离职的员工再签订一个《保密协议》，以及《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》、《返还物品登记确认单》，《保密费收讫确认单》等文件，内容中均需要明确商业秘密点是什么，暨技术信息秘密点：涉及软件开发的程序及数据，图纸、工艺的具体内容、环节、步骤；经营信息秘密点：客户名单、交易习惯、独特需求、要货规律、成交底价等。

因为，依照《反不正当竞争法》的规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

从上述法律规定来看，商业秘密的一个重要认定点就是“经权利人采取相应保密措施”。据北京市第一中级人民法院知识产权审判庭发布的《侵犯商业秘密纠纷案件审判综述》：

“3.商业秘密的构成要件

(5)保密性

保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密性是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题。一般情况下原告多多少少都能举出采取了保密措施的证据，但正如秘密已经泄露这一结果所显示出来的那样，这种保密措施是否合理，即是否达到一定的程度，是双方主要争论的问题。

在实践中，如果原告严格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的权限、对使用者使用的时间、次数进行监控、对信息采取了设置密码、加锁等保密措施，法院可以认定为采取了合理的保密措施。

实践中争议最大的是签订保密合同、制定保密规章的措施是否能够构成合理的保密措施。其中又以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施争议最大，对此问题，我院在先判决存在分歧。

笔者认为，采取了保密措施，是商业秘密的持有人具有保密意思的重要体现，也是被控侵权人具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为，法律并不要求保密措施的采取能够达到万无一失的程度，对于保密措施的要求不能过于苛求，特别是在商业秘密内容较为复杂、且不断创新发展的情况下，应具体情况具体分析，在原告能够证明其员工知晓保密条款、规章的情况下，不应一概否认概括性保密条款作为采取了合理保密措施的证明意义。”

从上述文件可以得知，在司法实践中，每个法院每个法官对于商业秘密构成要件的理解与适用是不同的。

因此，商业秘密权利人必须要在“商业秘密的构成要件(5)保密性”这个环节下功夫。必须在上述《保密协议》、《不可撤销的离职保密特别承诺函》、《不可撤销的离职竞业禁止特别承诺函》、《返还物品登记确认单》、《保密费收讫确认单》等文件中明确商业秘密点是什么，只有这样做，才能在将来知识产权商业秘密侵权纠纷案件的审理中，尽最大可能避免出现“在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施争议最大”的情形，才能获取证据优势，才能使审理案件的法官确认“本案中的商业秘密权利人的保密意愿强烈，采取了相应的保密措施，故本案中商业秘密权利人的主张构成商业秘密”，只有这样才能争取在知识产权案件审理中有利于商业秘密权利人审理结果。

（原标题：关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：牟子健

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨（点击标题查看原文）

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