摘要：
本文不对被列为国家机密的传统非物质文化遗产传承领域进行分析与探讨。#本文仅代表作者观点，不代表IPRdaily立场，未经作者许可，禁止转载#
“本文不对被列为国家机密的传统非物质文化遗产传承领域进行分析与探讨。”
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：牟子健
前言
我们在诸多影视作品、小说戏剧作品中，经常可以看到这样的场景：老掌柜的病卧在床，奄奄一息之际，把自己几个儿子之中的其中一个儿子（通常是自己最喜爱的、最看重的、认为可以承担家族事业传承的儿子）叫到床前，并挥手让妻子、女儿、管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工及佣人们退下， 在询问儿子并确认确实没有人偷听后，才颤颤巍巍的说出自己产业的传统手艺的工艺方法、经营管理的诀窍、餐饮菜品或医药药品的祖传秘方等“诀窍/秘方”暨商业秘密，告诉儿子一定要传承好，经营好，说完即病逝，儿子抱着父亲痛哭，但是没有想到，隔墙有耳，管家、伙计，甚至端茶送水的佣人就在外面偷听，刚才老掌柜所说的“诀窍、秘方”已经被外人获知。这样的情形在诸多影视作品、小说戏剧作品中屡见不鲜。
在现代知识产权保护法律范畴中，管家、伙计，甚至端茶送水的佣人这些上述行为属于企业高级管理人员、普通员工故意以盗窃等其他不正当手段获取权利人的商业秘密。管家、帐房先生可以理解为现代意义上的高级管理人员，学徒工中，学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工也可以认为是高级管理人员，一般的伙计，端茶送水的佣人，就是普通员工。
在诸多影视作品、小说戏剧作品中更多出现的情形是管家及佣人们，不是故意以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而是管家及佣人们这些高级管理人员、普通员工在不经意间，偶然的意外的被动的获知了、获取了传承人和经营者暨商业秘密权利人的商业秘密。
例如（1），老掌柜发烧卧病在床，由于持续高烧，老掌柜在昏迷中呻吟着说了很多胡话，暨所谓“烧糊涂了”，但是把“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方也说出来了，在旁边照顾的家人，以及管家、伙计，端茶送水的佣人都知道了，导致商业秘密为公众所知悉。
例如（2），老掌柜在年底邀请大家聚餐吃“尾牙”，老掌柜高兴喝酒喝醉了，当众说了很多话，暨所谓“酒后吐真言”，但是把“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方也说出来了，管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工、伙计，端茶送水的佣人都知道了，导致商业秘密为公众所知悉。
例如（3）老掌柜的，在炒菜、配药、制作物品时正好赶上被管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工、伙计，端茶送水的佣人进来，看见了上述制作过程，知道了这些“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方，导致商业秘密为公众所知悉。
在本文中，笔者将以极为有限的传统非物质文化遗产传承领域知识，阐述上述案例涉及的民间传统手工技艺、传统医药传统非物质文化遗产传承领域的商业秘密保护问题，并重点分析一下上述案例中涉及的管家及佣人们这些高级管理人员、普通员工在不经意间，偶然的意外的被动的获知了、获取了“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方这些商业秘密后，传承人和经营者暨商业秘密权利人需要紧急采取的商业秘密保护措施。
注一、
鉴于央企、国有企业与民营企业在保护商业秘密上的的理念、模式、制度建设等方面存在不同，本文对央企、国有企业商业秘密保护的制度建设不作分析与探讨，本文仅对民营企业传统非物质文化遗产传承领域的商业秘密保护进行分析与探讨。
注二、
鉴于刑事案件与民事案件中关于认定是否涉嫌侵犯商业秘密有区别之处，在这里，仅在民事案件层面就是否涉嫌侵犯商业秘密这个问题进行探讨。
注三、
在我国，如果一项传统非物质文化遗产传承被列为国家机密，在法律适用上，应当适用《中华人民共和国保守国家秘密法》，而不是适用相关知识产权法律法规，注意：这是一个法律适用的实体法范畴，而不是“先刑后民”的程序法范畴。比如，某经营中华传统书法绘画作品的老字号商店，某些老师傅掌握着”某种特殊印泥的生产工艺和技术”，如果”某种特殊印泥的生产工艺和技术”被国家相关机关确定为国家秘密技术项目，那么，如果掌握着”某种特殊印泥的生产工艺和技术”秘密的技术人员、工作人员泄露了”某种特殊印泥的生产工艺和技术”秘密，比如泄露了该“印泥”的配方和生产工艺流程，那将会以泄露国家秘密罪受到刑事处罚，而不是受相关知识产权法律法规所调整。
故，本文不对被列为国家机密的传统非物质文化遗产传承领域进行分析与探讨。
注四、
必须承认的一个事实是：我国传统手工艺人受我国历史文化传统观念影响至深，对于传统非物质文化遗产传承技艺的核心部分仅“单传”于其子女或者徒弟，甚至“传男不传女、传子不传婿 、传子不传徒”，暨所谓“父业子承”。
虽然这与现代意义上的商业秘密保密制度不同，但在客观效果上达到了“保密”的目的，也这是因为如此，目前在我国传统非物质文化遗产传承领域，这种“父业子承”型的手工个体工商户仍然大量存在，导致无法从现代意义上的商业秘密保密制度进行分析及解决，无法同时适用劳动法相关法律法规与相关知识产权法律法规，故，本文不对这种“父业子承”型的手工个体工商户的传统非物质文化遗产传承领域进行分析与探讨。
在人类从传统农业社会发展到后工业时代、电子化信息化时代，仍然存在民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产传承的产业及其产品，深受广大消费者喜爱和拥趸。
毋庸置疑的是，在很多行业、产业以及具体的产品、服务项目上，确实存在着“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方，尤其体现在民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产传承过程中。
比如餐饮业中，某道菜品，消费者就是喜欢去某个老字号去吃，并指明餐厅让某个老师傅亲自掌勺，也许这个老师傅掌握的炒菜火候技艺确实有过人之处，或者在炒菜过程中添加了某种秘密的调料，或者炒菜的具体流程、步骤不同于常人，才使得这道菜的口味与众不同，比如清蒸鱼这道菜，某个老师傅没有使用清水来蒸鱼，而是把数种酒混合在一来蒸鱼，至于具体是使用哪些酒来蒸鱼，以及每种酒的配比，这些都是这位大师傅的商业秘密，绝不示人，需要注意的是：这个老师傅在炒菜过程中全程是在后厨加工间里面，这道菜的具体加工制作流程是商业秘密，这道菜做好后，有时候会由这个老师傅亲自端上桌并亲自用熟练的手法、刀法向普通的大众消费者切分烹制好的鱼、烹制好的肉，让消费者围观、欣赏，这个时候，老师傅用熟练的手法、刀法向普通的大众消费者展示切分烹制好的鱼、烹制好的肉，这个展示流程不是商业秘密，但是，如果老师傅使用熟练的手法、刀法向某个特定的消费者，比如小说、影视作品中向退位的皇帝、某个大资本家、某个上海滩当红大影星，这些特定的消费者展示，而不是向普通的大众消费者展示切分烹制好的鱼、烹制好的肉，这个展示流程并不为向普通的大众公知，这个老师傅亲自使用熟练的手法、刀法展示上菜过程，与这道菜的具体加工制作流程是一个整体，恰恰是老师傅用熟练的手法、刀法向这个特定的消费者展示切分烹制好的鱼、烹制好的肉，这个展示过程平时密不示人，此时恰到好处的勾起了这个特定的消费者的食欲，让人大开眼界，因为这个展示过程可以为餐厅带来商业价值，且不为普通的大众消费者公知，所以这种情况下，这个老师傅亲自使用熟练的手法、刀法来展示上菜过程，上菜过程与这道菜的具体加工制作流程都是商业秘密。
又比如传统医药医治过程中，确实存在着某些灵丹妙药，药到病除的现象，或者虽然很多医院医生都开具某种药，但是这个医生让病人服用药物的水，暨所谓“药引子”，与众不同，也许可能是让病人早晨空腹使用冰冻的白开水服用，中午饭后饱腹使用滚烫的煮老玉米的水服用，晚上空腹使用冰冻的菊花茶服用，总之同样的药同样的病人，但是就是因为服用药物的辅助方法不一样，导致治疗效果截然不同。
再比如在某些手工艺器具制作领域（漆器、牙雕、玉雕），大家使用同样的工具，同样的制作流程，但是就是因为某位大师在制作过程中有“绝活”，制作出来的器具与众不同，可以长时间保存下来，也许这个“绝活”可能就是在制作过程中没有添加水、没有使用明火烘烤，仅仅是在制作过程中拿着工具的左手倾斜了30度，制作的工具受力不同，导致制作出来的器具与众不同。
虽然是“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方，但是确实是广大劳动人民在历史长河中秉持的工匠精神，一点一滴的探索出来的宝贵经验，这些民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产中的“诀窍、秘方”、“偏方”等祖传秘方就是知识产权领域中的商业秘密，需要指出的是，商业秘密作为知识产权保护存在着“易泄密、脆弱性”的特点，在民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产传承中同样摆脱不了，而且“易泄密、脆弱性”更加明显，“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方不是成百上千页的专利学术文件，不是报送给知识产权登记管理机构的专利申请书，往往就是“窗户纸一捅就破”，所以无需锁入保险柜，但是极易泄密，另外，民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产中的“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方往往因传承人的死亡而自生自灭，常常由于传承人没有生育男孩子，无法“父业子承”，容易出现传承链的中断，很多民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产中的“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方就是这样在不经意之中消失于历史的烟尘之中。
我国一些拥有传统手工技艺的传承人和经营者尚未做到现代企业意义下的商业秘密保护“保密性”的要求。现代意义上的商业秘密保护措施不同于传统的“口传心授”的师徒式保护方式或“传内不传外”、“传男不传女、传子不传婿 、传子不传徒”，暨所谓“父业子承”的家传式保护方式。很多传承人或经营者没有现代法制社会知识产权领域商业秘密法律法规保护的概念，没有商业秘密法律法规保护“诀窍、秘方”的法制观念，很多传承人或经营者在日常经营管理中根本没有采取必要的商业秘密保护措施，在日常经营中，甚至在关键节点上作出了许多极有可能泄露核心技艺的行为。如，没有与掌握核心技艺的高级管理人员、普通员工《保密协议》，或者在签订劳动合同时增加“保密条款”并支付“保密费”，有的传承人或经营者根本没有《竞业禁止协议》的概念，一旦关键岗位掌握核心技艺的高级管理人员、员工离职，也将会同时带走其所掌握的“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方。另外，在日常经营中，本文上述案例中涉及的管家及佣人们这些高级管理人员、普通员工在不经意间，偶然的意外的被动的获知了、获取权利人的商业秘密后，如果不采取紧急相应的商业秘密保护措施将眼睁睁的放任核心技艺泄露、被公众所公知，但是，需要采取什么样的紧急商业秘密保护措施？传统手工技艺的传承人或经营者并不知道，因为传承人或经营者从根本上没有现代企业意义下的商业秘密保护“保密性”的概念。
仅就本文上面提到的“在诸多影视作品、小说戏剧作品中更多出现的情形是管家及佣人们，不是故意以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，而是管家及佣人们这些高级管理人员、普通员工在不经意间，偶然的意外的被动的获知了、获取权利人的商业秘密。”这些情况，笔者在与亲朋好友、同业们探讨时，得到的一致反馈是：“这种情况真的发生了，那还有什么可说的，没有什么可值得探讨的，“诀窍/秘方”已经泄露了，无法挽回了。”
首先，上述反馈的结论是不正确的，其次，在“诀窍/秘方”已经泄露了的情况下，如果立即采取紧急相应的商业秘密保护措施，“诀窍/秘方”可以不被公众所公知，不进入公知领域，可以挽回损失。
我们国家是法治国家，涉及知识产权领域的民事法律行为均受《民法典》及相关知识产权法律法规调整，涉及民间传统手工技艺、传统医药传统非物质文化遗产传承领域的商业秘密保护，也必然受《民法典》及相关知识产权法律法规调整，传统非物质文化遗产传承领域，传承的是民间传统手工技艺、传统医药等非物质文化遗产中的“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方，这些“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方其实就是知识产权领域中的商业秘密，《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条的规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。可见，本文上述案例中涉及的管家及佣人们这些高级管理人员、普通员工在不经意间，偶然的意外的被动的获知了、获取权利人的商业秘密后，如果立即采取紧急相应的商业秘密保护措施，“诀窍/秘方”可以不被公众所公知，不进入公知领域，可以挽回损失。
如果发生本文上述案例中涉及的上述泄密情形，毋庸置疑的是，拥有传统手工技艺的传承人和经营者，暨商业秘密权利人在此基础上想保护商业秘密是非常困难的，尤其是针对普通员工（伙计，端茶送水的佣人），因为高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工），他们有保守商业秘密的法定义务，这早已被司法实践中所认定， 请详见《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2023）》75.针对公司高管的保密措施认定，【案号】（2021）最高法知民终312号，【裁判要旨】董事、监事、高级管理人员以公司仅与普通员工签订有保密协议，未单独与其签订保密协议为由，主张保密措施不成立的，人民法院一般不予支持。
那么针对普通员工（伙计，端茶送水的佣人），如果发生上述泄密情形，在无《保密协议》的情况下是否负有商业秘密保密义务?拥有传统手工技艺的传承人和经营者在此基础上如何才能保护“诀窍/秘方”、“偏方”等祖传秘方这些商业秘密？
如果发生上述泄密情形，拥有传统手工技艺的传承人和经营者必须立即做2件工作：
1、立即当众声明，我所说的话是咱们的“诀窍、秘方”，是商业秘密，大家不能泄露出去，不能让外人知道。尽管这个行为有此地无银三百两的意味，但是为了亡羊补牢，是必须做的，即：（1）体现传统手工技艺的传承人和经营者暨商业秘密权利人的保密意愿，（2）明确商业秘密点是什么。
2、立即让高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工）、普通员工（伙计，端茶送水的佣人）全部签订《保密协议》，《保密协议》中要体现出：（1）高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工）普通员工（伙计，端茶送水的佣人）承认老掌柜所说的话是经营者、权利人、商家的“诀窍、秘方”，是商业秘密，即明确商业秘密点是什么。《保密协议》中要体现出：（2）向高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工）普通员工支付了一定数额的“保密费”，切记切记：如果已经发生了上述泄密情形，一定数额的“保密费”必须确保单独向高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工）、普通员工现场支付、当场收讫。将一定数额的“保密费”包含在员工工资内待下月发放工资时一并领取的做法是万万不可行的！此外《保密协议》中还要体现出：（3）违反《保密协议》需要承担的民事法律责任。
依照《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定：权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
以及第六条的规定：具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。
从上述法律规定来看，商业秘密的一个重要认定点就是“经权利人采取相应保密措施”，而向高级管理人员（管家、帐房先生、学的年头长的、掌握技能多的，能够独掌一面的高级学徒工）及普通员工支付一定数额的“保密费”，“保密费”现场支付、当场收讫的方式，就是最佳的“采取其他合理保密措施”，因为直接体现了《保密协议》的权利与义务。
牟子健作者专栏
1、高薪雇佣他人，收集整理制药厂排放的垃圾，是否构成“以不正当手段获取商业秘密”？
4、浅谈“员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”
5、【争鸣】针对“浅谈员工在无保密协议的情况下是否负有商业秘密保密义务?”一文
6、关于刚刚入职不久就离职的员工的商业秘密保护若干问题的探讨
7、关于在新员工刚刚入职不久就离职的阶段，向员工单独、另行支付一定数额的“保密费”若干问题的探讨
（原标题：浅谈传统非物质文化遗产传承领域的商业秘密保护）
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：牟子健
编辑：IPRdaily辛夷 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：浅谈传统非物质文化遗产传承领域的商业秘密保护（点击标题查看原文）
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