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【一】

《三国演义》第一百零二回提到，蜀军粮草搬运不便，诸葛亮就发明了不需动力就可自动运输粮草的“木牛流马”，可谓当时机械领域最伟大的发明。

那么这项发明如何实现呢？《三国演义》是这样记载的——

造木牛之法：方腹曲头，一脚四足；头入领中，舌着于腹。载多而行少：独行者数十里，群行者二十里。曲者为牛头，双者为牛脚，横者为牛领，转者为牛足，覆者为牛背，方者为牛腹，垂者为牛舌，曲者为牛肋，刻者为牛齿，立者为牛角，细者为牛鞅，摄者为牛鞦轴。牛仰双辕，人行六尺，牛行四步。每牛载十人所食一月之粮，人不大劳，牛不饮食。

造流马之法：肋长三尺五寸，广三寸，厚二寸二分：左右同。前轴孔分墨去头四寸，径中二寸。前脚孔分墨二寸，去前轴孔四寸五分，广一寸。前杠孔去前脚孔分墨二寸七分，孔长二寸，广一寸。后轴孔去前杠分墨一尺五分，大小与前同。后脚孔分墨去后轴孔三寸五分，大小与前同。后杠孔去后脚孔分墨二寸七分，后载克去后杠孔分墨四寸五分。前杠长一尺八寸，广二寸，厚一寸五分。后杠与等。板方囊二枚，厚八分，长二尺七寸，高一尺六寸五分，广一尺六寸：每枚受米二斛三斗。从上杠孔去肋下七寸：前后同。上杠孔去下杠孔分墨一尺三寸，孔长一寸五分，广七分：八孔同。前后四脚广二寸，厚一寸五分。形制如象，靬长四寸，径面四寸三分。孔径中三脚杠，长二尺一寸，广一寸五分，厚一寸四分，同杠耳。

【二】

不难看出，虽然上述技术方案煞有介事地详细介绍了木牛流马各部分结构、连接关系和零件尺寸，但只要读者具备高中以上物理知识就会知道，仅凭上述物理连接关系的介绍是无法使一个机械系统运转不息的，即使是诸葛亮也不能违反“能量守恒定律”而造出一个“永动牛”或者“永动马”。

因此，即使“木牛流马”真的存在，《三国演义》中记载的技术方案从现代专利法专利文件的角度来说是不合格的，因为专利说明书的基本要求之一就是要“充分公开”，即足以使本领域技术人员不需要创造性的劳动就能够重复制造或者应用，即造出同样的“木牛流马”。而我们知道，一模一样的木牛流马，事实上只存在于传说中。

值得注意的是，尽管作为专利文件，《三国演义》记载的内容是不合格的。但“木牛流马”如果发生在今天却只适合用专利而不是其他形式进行保护，这是因为，如果作为商业秘密，“木牛流马”很容易被竞争对手通过“反向工程”进行批量仿制。例如，司马懿发现蜀军大量使用“木牛流马”后，派两位部将夺取了一些作为样品，组织了一百多个能工巧匠拆开研究，很快批量仿制了二千余个成品，“魏营军将，无不欢喜”。由此可见，如果“木牛流马”技术发生在今天，权利人应当理性选择专利而不是商业秘密作为最优保护方式，显然，对于这种易于仿制的技术而言，“专利”无疑有着更为明显的优势（即使大家都知道怎么仿制，在专利保护期内也不得妄动）。

【三】

有趣的是，尽管司马懿轻松仿制了“木牛流马”，但是现代人却无法愉快的复原这个传奇。直到近日，吉林一个65岁的老木匠，借助现代技术，从另一个层面复原了这一神奇的军事运输工具。据报道，这位名为李景阳的老木匠耗时8年研制“木牛流马”，终获国家专利，“流马”与“木牛”分别于2014年底和2015年底打造成功，前者高1.4米、身长2米；后者高1.2米、身长2.16米。其中，“木牛”重300多斤，牛肚子里可装200多斤粮食，后背还能坐人骑行，可载重5人。“木牛”、“流马”通身褐色，头部为全木质雕刻，外观活灵活现。关键零部件为铁质，通过使用蓄电池供电，一次充电能使用两个小时，前进、转弯，行走自如。

那么，假如诸葛亮的发明在古代也受到专利保护并一直延续至今（现实中的专利的保护期远远没有那么长），这位吉林木匠的发明是否有侵犯在先专利之嫌呢？

答案是否定的。原因在于，吉林木匠的技术方案构成了对诸葛亮发明的逆等同实施方式。所谓逆等同实施方式，是指虽然被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征、但用的是实质完全不同的方式或手段实现了与专利技术相同的功能或效果，则被控侵权行为人可以主张不构成侵权。

例如，为了实现一个电路控制的功能，在本领域技术人员对晶体管一无所知的年代，用晶体管代替原来实施方式中实现同样功能的电子管，即为此种实施方式。这种逆等同实施方式的提法，是基于“逆等同原则”，该原则源自美国1898年的一宗案件。我国目前并未承认逆等同原则，但是和其他国家一样，我国法律也要求专利权利要求得到说明书的支持。

换言之，权利要求书中的每一项权利要求所要保护的技术方案，都应该是发明所属领域的技术人员能够从说明书中充分公开的内容中得出或者概括出的技术方案，不能超出说明书所公开的范围。显然，用“蓄电池”作为驱动“木牛流马”的动力，在三国时代是无法预知的，因此，这位吉林木匠的技术方案，正是实现相同功能的“逆等同实施方式”。

来源：人民法院报

作者：袁博

编辑：IPRdaily王梦婷