摘要：
一个馅饼引发的商标纠纷！
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原标题：“鼓浪屿”馅饼打赢商标侵权官司 被告被判立即停止侵权
一个馅饼引发的商标纠纷！近日，福建省高级人民法院对这起涉“鼓浪屿”传统老字号商标侵权案作出终审宣判，判决该公司停止在包装使用上的侵权行为，并支付50万元赔偿金。
因为在其所售馅饼的包装盒上标注了“鼓浪屿特产”字样，厦门一家食品企业与老字号“鼓浪屿”馅饼的商标持有人――厦门兴茂贸易有限公司在过去几年内数度对簿公堂。近日，福建省高级人民法院对这起涉“鼓浪屿”传统老字号商标侵权案作出终审宣判，判决该公司停止在包装使用上的侵权行为，并支付50万元赔偿金。
事发：“鼓浪屿”同行能用吗？
早在2013年4月，兴茂公司就发现市面上由“厦门市誉海食品有限公司”生产的馅饼包装盒上突出使用了“鼓浪屿”等文字，产品包装盒规格、内外装潢、款式和图案等与自己的包装盒类似，容易造成消费者难以区分的情况。兴茂公司认为，誉海公司侵害了自身的注册商标专用权，构成不正当竞争，遂将对方告上法庭。
法院审理认为，誉海公司将“鼓浪屿”三个字放在馅饼盒外包装中显眼位置，消费者购买时极易对产品的来源与原告产品产生混淆和误认，侵害了原告享有独占使用权的商标“鼓浪屿”，判该公司应立即停止侵权行为，并赔偿兴茂公司经济损失及合理费用共计人民币8万元；但对其使用“鼓浪屿特产”字样的做法，则采信了誉海公司关于此为“合理使用作为地名的‘鼓浪屿’”的解释，认为并没有侵犯兴茂公司享受的商标权利。
判决生效后，誉海公司仍然在市场上销售标注有“鼓浪屿”“鼓浪屿特产”字样的盒装馅饼。2015年，两家公司再次为此打起官司。这次，厦门市中级人民法院一审判决认为，誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用“鼓浪屿特产”字样中的“鼓浪屿”，是作为地名使用，“意指鼓浪屿的一种特产，系描述性使用而非商标意义使用”，不构成商标侵权；仅就“鼓浪屿”字样的使用，判决誉海公司向兴茂公司赔偿经济损失25万元。兴茂公司对判决不服，提起了上诉。
争议：馅饼是否鼓浪屿特产？
“经过多年持续使用和宣传推广，‘鼓浪屿’商标已具有较高知名度，为相关公众所知悉。”兴茂公司负责人曾华山向记者表示。他认为，“鼓浪屿”已是区别“馅饼”商品来源的商标标志。誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用“鼓浪屿特产”字样，足以造成相关公众产生混淆，误认为馅饼为鼓浪屿行政区域的特产。
“根据有关法律规定，誉海公司应对其包装上的标签、广告内容的真实性、合法性负责。”庭审中，兴茂公司诉讼代理人指出。但誉海公司并没有足够证据证明，“馅饼”是鼓浪屿的地方特色产品。
省高级人民法院在判决中指出，厦门市鼓浪屿食品厂是鼓浪屿岛上惟一生产馅饼、糕点的食品企业，“鼓浪屿”是该厂的老字号和在馅饼、糕点等食品上长期使用且已获省、市著名商标等多项殊荣的商标，享有较高知名度。在这种情况下，誉海公司还在馅饼的包装盒上标注“鼓浪屿”字样，该使用行为明显容易造成相关公众对其产品来源的混淆误认。
同时，本案中，誉海公司所售馅饼并非在鼓浪屿生产（按照其产品标识，该馅饼产自厦门同安工业集中区），其生产制作也并不与鼓浪屿区域特定的如土壤、水质、气候等独特的地理因素相关；该公司也无法提供证据，证明鼓浪屿区域具有馅饼制作独特的诸如传统工艺、民间传说等特定人文因素。因此，无论从鼓浪屿的地理或人文因素的角度，誉海公司在馅饼上标注“鼓浪屿特产”都不具备正当理由。应当认定为构成不正当竞争。
法院终审判决厦门誉海食品有限公司立即停止在其生产销售的馅饼包装盒上标注“鼓浪屿特产”字样，并赔偿兴茂公司经济损失共计人民币50万元。
厦门兴茂贸易有限公司、厦门市誉海食品有限公司侵害商标权纠纷
二审民事判决书
福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终899号
上诉人（一审原告）：厦门兴茂贸易有限公司，住所地福建省厦门思明区大同路64号2-4楼。
法定代表人：庄友珍，总经理。
委托诉讼代理人：陈光华，福建合众天成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李斌，福建合众天成律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：厦门市誉海食品有限公司，住所地福建省厦门市同安工业集中区思明园196-197号二、三层。
法定代表人：李俊生，总经理。
委托诉讼代理人：吕盛，福建锐奇律师事务所律师。
上诉人厦门兴茂贸易有限公司（以下简称兴茂公司）与上诉人厦门市誉海食品有限公司（以下简称誉海公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服厦门市中级人民法院作出的（2015）厦民初字第1473号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴茂公司的委托诉讼代理人陈光华、李斌，上诉人誉海公司的委托诉讼代理人吕盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴茂公司的上诉请求为：1.撤销（2015）厦民初字第1473号民事判决；2.支持兴茂公司一审中的诉讼请求；3.判令誉海公司承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：
一、原审认定誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿特产”字样，不构成对兴茂公司注册商标的侵权或不正当竞争，存在适用法律错误和事实认定错误。
1.如原审判决所认定，兴茂公司的第1571341号”鼓浪屿”商标于2001年5月14日核准注册，核定使用商品：”糖,糖果,饼干,糕点,饺子,米果,冰淇淋,鱼皮花生,酥糖,南糖”；第3847042号”鼓浪屿”商标于2005年10月14日核准注册,核定使用商品：”月饼,馅饼(点心),糖点(酥皮糕点),面包,饼干(曲奇),蛋糕,果馅饼,馅饼,粽子,肉馅饼”。经持续使用和宣传推广，上述”鼓浪屿”商标具有较高的知名度，为相关公众所知悉。2012年，”鼓浪屿”牌馅饼被厦门市商务局等评为”闽台特色伴手礼最具传统工艺奖”。2014年，使用在第30类馅饼的第3847042号”鼓浪屿”商标被福建省工商行政管理局认定为”福建省著名商标”。2016年11月17日，国家商标局驳回了誉海公司关于上述”鼓浪屿”商标为”馅饼”等商品项目的通用名称的请求。
上述事实表明”鼓浪屿”是区别”馅饼”商品来源的商标标志，具有较强的显著性和知名度。誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿特产”字样，足以造成相关公众产生混淆，误认为该馅饼为兴茂公司生产或与兴茂公司存在某种关联，或者误认为馅饼为鼓浪屿行政区域的特产，或者”鼓浪屿馅饼”为通用名称，破坏”鼓浪屿”注册商标的显著性，誉海公司的前述行为显然构成对兴茂公司注册商标的侵权及不正当竞争。然而，原审法院无视在”馅饼”商品上”鼓浪屿”为注册商标的事实，尤其是在缺乏足够证据证明”馅饼”为鼓浪屿行政区域的地方特色产品的情形下，片面、武断认定誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿特产”字样中的”鼓浪屿”三字是作为地名使用，意指鼓浪屿的一种特产，系描述性使用，并非商标意义的使用，并且属于《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定的”正当使用”，不构成商标侵权，显然是错误的。
2.根据有关法律规定，誉海公司应对其包装上的标签、广告内容的真实性、合法性负责。鉴于誉海公司无足够证据证明”馅饼”为鼓浪屿行政区域的地方特色产品，因此其在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿特产”字样，显然构成虚假表示、虚假宣传的不正当竞争。然而，原审法院却将证明”馅饼”是否为”鼓浪屿特产”的举证责任倒置给兴茂公司，并以证据不足为由认定誉海公司使用”鼓浪屿特产”字样不构成虚假宣传，显然有违法律规定。
二、原审判决以商标权为财产权，并不涉及人身权利为由，驳回兴茂公司要求誉海公司登报赔礼道歉、消除影响的诉请，存在适用法律错误和事实认定错误。首先，《中华人民共和国商标法》第一条明确规定，”保护商标专用权””维护商标信誉”是商标立法的宗旨。众所周知，在现代社会，具有商誉的商标是消费者的购物指南，更为企业的核心竞争力，维护”商标信誉”是保护”商标专用权”的核心。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二条明确规定，”商标专用权”属于该法保护的”民事权益”。该法第十五条规定”赔礼道歉””消除影响”是承担侵权责任的方式。本案中，誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿馅饼”字样，已构成对”鼓浪屿”注册商标的侵权，”鱼目混珠”的结果，必然影响”鼓浪屿”注册商标的商誉。更为恶劣的是，誉海公司在涉案馅饼包装盒上使用”鼓浪屿特产”字样，足以造成相关公众误认为馅饼为鼓浪屿的特产，”鼓浪屿馅饼”为通用名称，如此也足以破坏”鼓浪屿”注册商标的显著性，严重侵害该商标的商誉。
同时，鉴于兴茂公司对其”鼓浪屿”牌馅饼产品采取高端定位，质高品优，销售价格一般为每盒几十元，而誉海公司的侵权商品销售价格每盒仅为5元，其以如此低廉的价格，且在众多商铺的旅游网点广泛销售，不仅严重冲击兴茂公司的市场份额，造成经济损失，客观上也严重侵害了”鼓浪屿”注册商标的商誉和市场形象。因此，为了正本清源，维护商标的显著性及商誉，兴茂公司要求誉海公司在当地具有影响力的《厦门日报》刊登声明赔礼道歉、消除影响，于法有据。原审判决驳回兴茂公司该项诉请，显然是错误的。
三、原审判决誉海公司仅赔偿25万元，明显过低，不仅存在事实认定错误，也有违公平公正原则。首先，誉海公司侵权产品包括使用”鼓浪屿”字样和使用”鼓浪屿特产”字样两类，鉴于原审判决认定使用”鼓浪屿特产”字样为合理使用，不构成对”鼓浪屿”注册商标的侵权，显然原审法院在认定赔偿损失时并未考虑此类侵权情形。而实际上，誉海公司使用”鼓浪屿特产”字样的商标侵权或不正当竞争行为，关系到”鼓浪屿”注册商标的显著性强弱、有无问题，对”鼓浪屿”注册商标所造成的侵害更为严重，给兴茂公司造成的损失也更大。其次，誉海公司以低于兴茂公司约6倍的价格，不仅仅是冲击兴茂公司的市场份额，更严重的是会破坏”鼓浪屿”注册商标在市场上的高端品牌形象和良好商誉，对兴茂公司实施品牌战略、市场推广和竞争力造成严重影响。对此，原审法院在认定赔偿损失时显然也并未予以考虑。第三，如原审判决所认定，誉海公司的侵权主观恶意明显，情节严重，根据商标法的规定，可以按照确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。根据誉海公司提供的证据显示，誉海公司仅定制”鼓浪屿馅饼”包装盒即有7000个。按兴茂公司的产品每盒36元计，兴茂公司将损失25.2万元的销售收入，若按三倍计算赔偿数额可达75.6万元，再加为维权所支付的合理费用6.1406万元，共计约81万元。而原审判决誉海公司仅赔偿25万元，明显过低，有违公平公正原则。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误。誉海公司构成商标侵权与不正当竞争，事实清楚，证据确凿，主观恶意，情节严重。请求二审法院综合考虑全案事实，判如诉请。
誉海公司辩称：兴茂公司的上诉请求不能成立，理由如下：1.”鼓浪屿”是对地名的描述性使用，厦门大部分厂家生产的食品上均标注”鼓浪屿特产”字样，另（2013）思民初字第12544号判决书第18页也对此问题作出了结论，双方对该份判决均未上诉，故为生效判决，誉海公司是根据生效判决的指引进行的使用，故不侵害兴茂公司的注册商标专用权。2.一审就商标侵权没有支持兴茂公司要求誉海公司登报赔礼道歉是正确的，商标侵权不是人身权，不可能进行登报道歉。3.一审判决金额不是过低而是过高，在没有证据支持的情况下判决25万元是过高的，誉海公司盒子只印了7000多个，故即使认定誉海公司构成侵权，在”鼓浪屿”商标显著性弱、知名度低，且无任何证据证明兴茂公司损失或者誉海公司获利的情况下，判决誉海公司赔偿兴茂公司25万元，数额明显畸高，有失客观公正。综上，兴茂公司的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。
誉海公司的上诉请求为：1.撤销（2015）厦民初字第1473号民事判决；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由兴茂公司承担。事实和理由：
一、誉海公司在馅饼包装盒上标注”鼓浪屿”属于正当使用，不侵犯”鼓浪屿”注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”鼓浪屿”为世界文化遗产、国内著名的风景名胜区。鉴于第1571341号”鼓浪屿”、第3847042号”鼓浪屿”注册商标用的是地名，作为商标显著性弱，不能阻止他人对”鼓浪屿”这一地名的正当使用。本案中，认定誉海公司是否侵害兴茂公司享有的第1571341号、第3847042号”鼓浪屿”注册商标专用权，需要根据”鼓浪屿”商标的显著性和知名度、誉海公司在被诉侵权产品上对”鼓浪屿”文字的具体使用行为进行综合判断。
1.“鼓浪屿”商标显著性弱、知名度低。基于知识产权保护激励创新的目的和比例原则，知识产权的保护范围和强度要与特定知识产权的创新和贡献程度相适应，商标权的保护强度，应当与其应有的显著性和知名度相适应。”鼓浪屿”为地名，作为商标固有显著性弱。”鼓浪屿”注册商标原权利人鼓浪屿食品厂因经营不善倒闭，2010年曾华山通过司法拍卖的方式受让了”鼓浪屿”商标，之后许可兴茂公司使用。兴茂公司也经营不善，唯一一家”鼓浪屿馅饼”专卖店（位于厦门市××××）已倒闭，现”鼓浪屿牌馅饼”只在厦门机场个别店铺零星可见，已无知名度可言。一审判决给予”鼓浪屿”商标保护的强度与”鼓浪屿”商标的显著性、知名度不相适应，如不予纠正，将损害公共利益和誉海公司的合法权益。
2.关于誉海公司在被诉侵权产品上对”鼓浪屿”文字的具体使用行为。首先，关于使用方式。产品包装1：”鼓浪屿”文字位于包装盒正面右侧1/4处，以较小的字号标注于非醒目的位置，未将”鼓浪屿”三字突出、醒目地使用。产品包装2：”厦门馅饼——鼓浪屿馅饼”为不可分割的整体，誉海公司对”鼓浪屿”文字的使用均系与其他文字共同使用，且均以与其他文字相同的字体标注于非醒目的位置，未将”鼓浪屿”三字从其他文字中脱离出来，亦未从字体、字形、颜色等方面独立、醒目地使用”鼓浪屿”。誉海公司在前述包装上使用上述文字的同时，还标注了自己的企业名称和注册商标”誉海+图形”，以及”鼓浪屿特产”字样，以区别不同的商品来源。誉海公司的前述使用方式并无不当。其次，关于使用目的。厦门为旅游城市，鼓浪屿为厦门代表性的旅游景点。旅游产品通常与相应的地理位置相联系，由生产者标注产地是行业惯例。”馅饼”为厦门特色旅游产品，誉海公司位于厦门市，下属门店位于鼓浪屿以及比邻××、曾厝垵，在被诉侵权的馅饼产品上使用”鼓浪屿”，目的是为了说明产品与鼓浪屿的地理位置关系，并非作为区别产品来源的商标使用，不会导致相关公众对产品来源产生混淆误认。
二、一审判决认定”誉海公司重复侵权，侵权主观恶意明显”，属事实认定错误。（2013）思明初字第12544号民事判决书认定的侵权事实为：”鼓浪屿”和”馅饼”在盒盖正面呈现分开、各自独立的两行，特别突出”鼓浪屿”三个字，”鼓浪屿”三个字用在盒盖正面正中间位置，所用字体是整个盒盖正面所有文字中最大的。本案产品包装1系誉海公司根据该判决书的指引，修改包装后推出的新包装，产品包装2系誉海公司收到兴茂公司起诉状后，为避免侵权争议推出的新包装。可见，誉海公司不但不构成重复侵权，而且是竭力避免侵权。一审判决认定”誉海公司重复侵权，侵权主观恶意明显”，属明显的事实认定错误。
三、一审判决誉海公司停止侵权、赔偿兴茂公司25万元是错误的。誉海公司使用”鼓浪屿”属于正当使用，退一步讲，即使认定誉海公司构成侵权，在”鼓浪屿”商标显著性弱、知名度低，且无任何证据证明兴茂公司损失或者誉海公司获利的情况下，判决誉海公司赔偿兴茂公司25万元，数额明显畸高，有失客观公正，依法应予纠正。
兴茂公司辩称：1.誉海公司强调兴茂公司在厦门大同路上的店铺已经倒闭，”鼓浪屿”商标知名度低、显著性低是在恶意诋毁兴茂公司注册商标的商誉。2.誉海公司强调其标注”鼓浪屿”字样目的是为了与鼓浪屿地域位置相联系有违法律规定，没有证据证明馅饼与鼓浪屿存在的关系，突出使用鼓浪屿字样就是要与兴茂公司商标混淆。其他意见同上诉状。
兴茂公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告第1571341号及第3847042号的”鼓浪屿”注册商标专用权行为；2.判令被告立即停止在其生产、销售的产品上使用带有”鼓浪屿”字样包装盒及低价销售行为，并销毁侵犯原告注册商标专用权及进行不正当竞争的产品包装盒；3.判令被告赔偿原告经济损失80万元及因维权所支出的合理费用6.6276万元，共计86.6276万元；4.判令被告在《厦门日报》刊登声明进行赔礼道歉、消除影响；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年5月14日，第1571341号”鼓浪屿”商标，经国家商标局核准注册，核定使用商品（第30类）：糖、糖果、饼干、糕点、饺子、米果、冰淇淋、鱼皮花生、酥糖、南糖。2005年10月14日，第3847042号”鼓浪屿”商标经国家商标局核准注册，核定使用商品（第30类）：馅饼（点心）、馅饼、肉馅饼、蛋糕、饼干（曲奇）、面包、果馅饼、糖点（酥皮糕点）、粽子、月饼。2013年3月3日，案外人曾华山经受让取得上述两注册商标的所有权，经核准续展第1571341号”鼓浪屿”商标注册有效期限自2011年5月14日至2021年5月13日，第3847042号”鼓浪屿”商标注册有效期限自2015年10月14日至2025年10月13日。曾华山将上述两个商标许可兴茂公司使用，许可方式为独占使用许可，且授权原告以自己的名义独立进行上述商标权及有关不正当竞争的侵权打假，授权期限自2014年4月1日至2017年3月31日。
经持续使用和宣传推广，讼争第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”商标具有较高的知名度，为相关公众所知悉。2012年，兴茂公司的”鼓浪屿”牌馅饼被厦门市商务局等评为”2012闽台特色伴手礼最具传统工艺奖”。2014年，原告使用在第30类馅饼商品上的、讼争第3847042号”鼓浪屿”注册商标被福建省工商行政管理局认定为”福建省著名商标”，有效期自2014年10月28日至2017年10月27日。誉海公司成立于2011年1月24日，注册资本100万元，经营范围为生产糕点等。其股东之一黄汉强在该公司成立前，于2008年11月24日成立厦门市思明区誉海食品加工经营部，经营地址：厦门市思明区海坛路，经营范围为制售馅饼。
黄汉强于2009年9月21日经国家商标局核准注册第5525653号”誉海”及图商标，核定使用商品（第30类）：糖果、馅饼、茶、糕点、谷类制品、食用淀粉产品、面粉制品、调味品，注册有效期限至2019年9月20日。被告提交的《品牌授权书》载明，黄汉强将上述注册商标授权给该公司在”糕点、馅饼”等商品上使用，授权期限自2011年1月24日至2019年9月20日，许可方式为普通使用许可。2013年6月17日，厦门市同安区工商行政管理局厦同工商处告【2013】062001号行政处理告知书载明：2013年4月26日，曾华山委托厦门忠君商标律师事务所有限公司向该局投诉誉海公司涉嫌侵犯曾华山第3847042号注册商标专用权，要求该局查处。
该局于当日进行立案调查，经查证誉海公司生产”臻食轩”馅饼的外包装盒上标注”鼓浪屿馅饼”，其行为违反《商标法》之规定，构成商标侵权行为。该局于2013年6月14日以厦同工商处【2013】111号《行政处罚决定书》对誉海公司作出没收标注”鼓浪屿馅饼”的臻食轩馅饼40盒、罚款7,000元的行政处罚决定。2014年2月17日，厦门市思明区人民法院作出（2013）思民初字第12544号民事判决，认定誉海公司生产、销售的带有原告商标”鼓浪屿”字样的馅饼，侵犯了兴茂公司第1571341号和第3847042号”鼓浪屿”商标权，判令誉海公司停止侵权并赔偿原告经济损失及合理费用合计8万元，该判决已于2014年3月8日发生法律效力。本案中，依照兴茂公司及曾华山的申请，厦门市思明区公证处分别出具（2015）厦思证内字第081号、第5121号、第5122号、第5123号、第5124号、第5125号、第5126号、第5127号、第5128号、第5129号、第5130号、第5150号、第6143号、第6144号、第6145号、第6146号、第6147号、第6148号等共十八份由公证人员至厦门市区购买馅饼的证据保全公证书。
上述经公证方式购买的馅饼，除第5130号公证书中”精选红豆馅饼”为原告的产品外，其余馅饼均为被告生产、销售。双方当事人在一审庭审时确认上述经公证方式购买取得的被诉侵权产品共有两款包装，并同意选择第5128号（称产品包装1）及第6145号（称产品包装2）公证购买取得的馅饼的包装盒作为代表进行拆封、比对，分别显示：产品包装1的盒盖正面右上方显著位置印有”鼓浪屿””馅饼”字样，分两列、呈纵向排列，字体较大，颜色为黄色，较为醒目；正面右下方以较小字体印有”厦门市誉海食品有限公司”字样；正面左上方印有”誉海”文字及图形标识，并标注®。前述”鼓浪屿””馅饼”字样的字体明显大于”誉海”字样，十分突出。盒盖侧边印有”鼓浪屿特产”字样，并印有”生产商：厦门市誉海食品有限公司””地址：厦门市同安工业集中区思明园196-197号二、三层”等信息。
产品包装2的盒盖正面右上方显著位置印有”鼓浪屿馅饼””厦门馅饼”字样，分两列呈纵向排列，字体颜色为黑色，较为醒目；正面左上方印有”誉海”文字及图形标识并标注®。前述”鼓浪屿馅饼”字样明显大于”誉海”字样，更为突出。盒盖侧边印有：”生产商：厦门市誉海食品有限公司””生产地址：福建省厦门市同安工业集中区思明园106号二层”等信息。另查明，原告为本案支出公证费16,800元，购买产品费1,494元等。
一审法院认为，曾华山所有的第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标，经国家商标局核准注册，并处于注册有效期限内。兴茂公司经曾华山授权取得上述商标的独占使用许可，对讼争两注册商标享有的合法权益受法律保护，并有权以自己的名义提起诉讼，其提起诉讼主体适格。第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标经使用和宣传推广具有较高知名度，誉海公司未经许可擅自在其生产、销售的馅饼产品包装盒的显著位置上突出使用”鼓浪屿”字样，前述产品包装1及产品包装2盒盖正面右上方显著位置突出使用的”鼓浪屿”字样，与讼争第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标相比，文字内容、文字排列均相同，整体上构成近似，且被诉侵权产品与讼争第1571341号注册商标核定使用的商品”糕点”及第3847042号”鼓浪屿”注册商标所核定使用的商品”馅饼（点心）”等为同一类别，被告的行为容易使相关消费者产生混淆，误认为被诉侵权产品是原告的产品或者与原告存在某种关联，同时构成对原告第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标专用权的侵害及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
被告辩称其股东曾经在鼓浪屿经营馅饼，主张其在馅饼上使用”鼓浪屿”具有历史渊源和合理理由。因为股东曾经在鼓浪屿上经营馅饼，是被告股东的个人行为，与本案并无直接关联，不能证明被告有权在馅饼上商标性使用”鼓浪屿”字样。关于被告在产品包装2盒盖侧边上使用”鼓浪屿特产”字样，是否构成商标侵权及虚假宣传产品产地来源的不正当竞争行为的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款的规定，本案被告在馅饼包装盒盖侧边使用”鼓浪屿特产”字样，其中”鼓浪屿”三个字是作为地名使用，意思是鼓浪屿的一种特产，且使用位置在盒盖侧边，系描述性使用，并非商标意义的使用，不构成商标侵权。现有的证据不足以认定关于馅饼是鼓浪屿特产之描述为虚假宣传，”特产”应如何标注目前并无相关规范规定，且被诉侵权产品包装盒上明确记载生产地址位于福建省厦门市同安工业集中区。原告的该项诉讼主张依据不足，不予支持。原告还主张被告销售被诉侵权产品存在低价销售情形，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，构成不正当竞争的问题。
由于原告提交的证据并未体现被诉侵权产品的具体成本，无法证明被诉侵权产品的销售价格低于其成本价格，故对原告的该项诉讼主张不予支持。综上，誉海公司未经许可，在其生产、销售的馅饼包装盒盖的正面右上方显著位置突出使用”鼓浪屿”字样，构成对原告第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标专用权的侵害及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告曾因生产、销售的馅饼外包装盒上突出使用”鼓浪屿馅饼”字样等，先后被厦门市同安区工商行政管理局作出行政处罚、厦门市思明区人民法院判令停止侵权、赔偿兴茂公司经济损失等，却重复侵权，侵权主观恶意明显。鉴于原告因侵权受到的实际损失、被告因侵权获利的具体数额等难以确定，根据原告商标知名度、被告经营规模、主观恶性等情节酌情确定赔偿数额。商标权为财产权，并不涉及人身权利，且原告所提交的证据不足以证明，因被告的行为而遭受严重商誉损失，判令被告停止侵权、赔偿经济损失等足以制止侵权，故对原告要求被告在《厦门日报》刊登声明进行赔礼道歉、消除影响的诉求，不予支持。
依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一项、第四项、第十一条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市誉海食品有限公司应于判决生效之日起停止生产、销售侵害厦门兴茂贸易有限公司第1571341号及第3847042号”鼓浪屿”注册商标权的产品，并销毁库存的侵权产品包装盒；二、厦门市誉海食品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿厦门兴茂贸易有限公司经济损失（含制止侵权的合理开支）250,000元；三、驳回厦门兴茂贸易有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12,463元，由厦门兴茂贸易有限公司负担2,463元，由厦门市誉海食品有限公司负担10,000元。
本院二审期间，兴茂公司围绕着诉讼请求依法提交了四份证据，分别为：1.第3410号公证书及封存的物品，证明兴茂公司位于厦门市××区××路××号鼓浪屿馅饼店铺正常经营。2.第8534号公证书及封存的物品，证明誉海公司目前仍然在生产经营标注”鼓浪屿馅饼”字样的侵权产品；其在馅饼的包装盒上标注”鼓浪屿特产”字样；其包装装潢与”鼓浪屿”商标的包装装潢相近似；其侵权的主观恶意明显。3.《情况说明》，证明馅饼不是鼓浪屿岛上的特产。4.发票及汇款凭证，证明兴茂公司为维权支付3万元律师费。誉海公司的质证意见为：1.对于证据1的真实性无异议。本案起诉时那家门店确实是关闭的，但对方公证时又开门了，但兴茂公司确实是经营不善，产品不好卖。2.证据2的真实性无异议，誉海公司目前使用的是”鼓浪屿特产”。3.证据3的真实性有异议，《情况说明》上没有相关单位负责人的签字，盖章的是何人也无法确定，证据的形式有瑕疵，且街道办事处没有证明能力。4.对证据4无异议。对二审当事人争议的事实，本院认定如下：誉海公司对证据1、2、4的真实性无异议，本院予以采信。对证据3，《情况说明》中有加盖”厦门市思明区人民政府鼓浪屿街道办事处”的公章，真实性及证明内容均可以认定。
本院查明原审认定的事实属实。本院补充查明：1.誉海公司一审时指出的兴茂公司位于厦门市××区××路××号鼓浪屿馅饼店已倒闭的情况不实，该店至今仍在正常营业。2.誉海公司现在市场销售馅饼的包装盒上标注”鼓浪屿特产”字样。3.厦门市鼓浪屿食品厂有限公司的前身是厦门市属集体所有制的鼓浪屿食品厂，它是在1956年对工商业实行社会主义改造时，由17家私营糕点、面包、糖果小作坊和小摊点合作成立的，也是鼓浪屿岛上唯一生产馅饼、糕点的食品企业，”鼓浪屿”是该厂的老字号和在馅饼、糕点等食品上长期使用的商标，该厂生产的”鼓浪屿”馅饼分别被评为”福建省优质产品””全国轻工业优质产品””银质奖””福建省优质产品奖””中华老字号””福建省第一品牌””厦门市首届老字号””厦门市知名商标””福建省著名商标”等。4.兴茂公司为本案二审诉讼支出律师费3万元。
本院认为，本案争议焦点可归纳为誉海公司在其馅饼包装盒上标注”鼓浪屿馅饼””鼓浪屿特产”是否构成商标侵权或者不正当竞争？如果构成商标侵权或者不正当竞争，誉海公司应当承担何种法律责任？
一、关于誉海公司在其馅饼包装盒上标注”鼓浪屿馅饼”的问题。
兴茂公司获得独占使用许可的第1571341号、第3847042号”鼓浪屿”注册商标，均在有效期内，其注册商标专用权依法应受法律保护。誉海公司未经许可，在与第3847042号”鼓浪屿”注册商标核定使用的相同商品、与第1571341号核定使用的类似商品”馅饼”上使用”鼓浪屿”商标，依照《中华人民共和国商标法》的规定，依法应当认定构成商标侵权。原审法院认定构成商标侵权正确，但对此行为在认定商标侵权成立的情况下，无需再认定构成不正当竞争。
本案中，”鼓浪屿”虽然为众人皆知的厦门著名风景名胜地名，《中华人民共和国商标法》第五十九条也规定注册商标中含有地名时，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。但是，对含有注册商标地名的正当使用的前提应该是使用人使用该地名时，相关公众从该地名标识得到的启示是地名本身，即该地名的第一含义，而不是将他人商标意义上的标识作为自己商品的标识的意义使用，且使用人的行为是善意、合理的。具体到本案，对”鼓浪屿”地名的正当使用应该是”鼓浪屿”作为地名本身的含义，而不是作为区别商品标识的第二含义。
本案中，兴茂公司在馅饼上申请注册了”鼓浪屿”商标，”鼓浪屿”文字已经成为区别同类馅饼的标识，尤其是该商标被评为福建省著名商标且已具有较高的知名度情况下，誉海公司还在馅饼的包装盒上标注”鼓浪屿馅饼”，该使用行为明显容易造成相关公众对其馅饼来源的混淆误认，且誉海公司曾因突出使用”鼓浪屿”字样被行政处罚、司法判决停止侵权，其主观上更难谓善意，誉海公司上诉主张其使用行为是正当使用无理，本院不予支持。
二、关于誉海公司在其馅饼包装盒上标注”鼓浪屿特产”的问题。
一般而言，”地名＋特产”形式的标注，即使该地名与他人的注册商标的文字相竞合，该地名也不应被理解为是商标性的使用，因为这种情形，人们通常理解是该特产系产自于该特定地域，而不会将该地名作为区别商品来源的标识，但这种标注的前提是该特产与该地域独特的地理因素或者人文因素息息相关。本案中，誉海公司在馅饼的包装盒上标注”鼓浪屿特产”字样，然而馅饼的制作并不与鼓浪屿区域特定的如土壤、水质、气候等独特的地理因素相关，同样，现有的证据也不足以证明该区域具有馅饼制作独特的诸如传统工艺、民间传说等特定的人文因素。鼓浪屿作为一个全国闻名的国家5A级旅游景区，相关公众对”鼓浪屿”的认知是一个著名的游览小岛、景色秀美的海上明珠，但与馅饼无关。
换言之，无论从鼓浪屿的地理因素或者人文因素的角度，誉海公司在馅饼上标注”鼓浪屿特产”都不具备正当的理由。而且其在产品的包装盒上以较小的字体标注了生产地址为”厦门同安工业集中区思明园106号二层”的情况下，还在包装盒较醒目处标注”鼓浪屿特产”字样，容易造成相关公众误认为该馅饼产自鼓浪屿，其后果不仅使相关公众对该产品的来源产生误导，尤其兴茂公司在馅饼产品上申请”鼓浪屿”注册商标且该商标具有较高的知名度、”鼓浪屿馅饼”已经与兴茂公司形成唯一对应关系的情况下，誉海公司在馅饼包装盒上标注”鼓浪屿特产”的行为必将减损兴茂公司享有注册商标专用权带来的权益，从而降低兴茂公司的市场竞争力，誉海公司这种违反诚实信用、扰乱公平竞争市场秩序的行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，应当认定为构成不正当竞争。原审法院对此认定有误，应予纠正。兴茂公司关于该部分的上诉请求成立，本院予以支持。
三、关于本案的处理。对于誉海公司构成商标侵权及不正当竞争行为，兴茂公司提出本案还应加判誉海公司赔礼道歉、消除影响并加判赔偿金额。一审法院根据兴茂公司提交的证据、结合本案的实情，对兴茂公司请求赔礼道歉、消除影响的诉求予以驳回具有事实依据，本院予以支持。关于赔偿金额，本院在一审法院考虑因素的基础上，还考虑誉海公司在馅饼包装盒上标注”鼓浪屿特产”行为也构成不正当竞争及兴茂公司为二审诉讼支出的合理费用等因素，提高赔偿金额至50万元。
综上所述，兴茂公司的上诉请求部分成立。誉海公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1473号民事判决第一项；
二、变更厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1473号民事判决第二项为”厦门市誉海食品有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿厦门兴茂贸易有限公司经济损失（含制止侵权的合理开支）500,000元；
三、厦门市誉海食品有限公司应于本判决生效之日起立即停止对厦门兴茂贸易有限公司的不正当竞争行为，即停止在其生产销售的馅饼包装盒上标注”鼓浪屿特产”字样，并销毁含有该字样的库存侵权产品包装盒；
四、撤销厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1473号民事判决第三项；
五、驳回厦门兴茂贸易有限公司的其余上诉请求；
六、驳回厦门市誉海食品有限公司的全部上诉请求。
厦门市誉海食品有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费依一审判决，二审案件受理费8650元，由厦门兴茂贸易有限公司负担3600元，由厦门市誉海食品有限公司负担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄从珍
审 判 员 张宏伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年十二月十八日
法官 助理 吴广强
书 记 员 欧群山
附：相关法律条文
《中华人民共和国反不正当竞争法》
第二条经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
来源：IPRdaily综合厦门日报、中国裁判文书网官网
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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