摘要：
一个被美国和台湾两家大公司合谋欺负的中国小孩该何去何从？——25亿元！建国以来最大的卡通形象侵权案！
#文章仅代表作者观点，文章不代表IPRdaily立场#
原标题：一个被美国和台湾两家大公司合谋欺负的中国小孩该何去何从？ ——25亿元！建国以来最大的卡通形象侵权案！
本文来源于小明文化邓皓于国际知识产权保护日2018年4月26日晨发表在小明微信公众号上。本文是小明文化公司从创作“小明卡通形象”的过程和诉讼过程来阐述“小明卡通形象侵权案始末”，供各位读者朋友参考交流。
从前中国有个小孩叫小明，小明没听见！
对！就是这个中国的小孩：小明
一个我们创作的希望能成为中国新一代的卡通形象。在美国以知产为由打贸易战的时候，在咱们的祖国，咱们本土的原创形象却被美国和台湾两家大公司联合盗版。侵权产值达到25亿元。两年半的艰辛官司最终本土的原创品牌却输给了侵权者！！！李鬼居然战胜了李逵！！！惊不惊喜？意不意外？小明和我们却堕入漆黑的深（伸）渊（冤）。。。
大家都喝过这款在2015年爆款的饮料：“小茗同学”吧。
2015年刚上市的时候它张这样
可到了2017年它长这样了
你们知道为啥戴了个帽子？
背后的故事是这样的。。。
小明团队在2012年1月1日开始创立小明文化品牌，开始创作小明卡通形象以及小明的系列文化产品来塑造小明这个国民文化品牌。
大家都觉得做个卡通形象有什么难的？
我们刚开始创作的时候也这么认为，但真正用心去做的时候才发现，创作小明实在是太难的一件事，因为这个名字实在太普通也太普遍。要想做到让大家看到这个形象都能觉得这是自己心里的那个小明太难啦，众口难调啊。
而且最重要的是，我们自己也不知道小明应该长成啥样。。。小明也可能是任何样子。
所以，当时我们在制定了一个基础文学框架后，先后找到了30多个画师，基于这个基础文学框架和自己心目中的小明进行创作。前后历时半年创作修改了上百稿，小明的样子才逐渐清晰，小明的每一个元素我们都做过详细的讨论和调整修改。
是什么样的西瓜头？为什么是两根毛？西瓜头要不要青皮？前面要不要分叉？最后为什么做成一个盖而不是一根一根的头发？为什么是小眼睛？为什么是小鼻子？为什么是圆耳朵，耳朵的位置为何这么高？为什么是圆脑袋？说白了最后小明的形象是很多人一起一点点改出来的。
视频：这是2015年做的小明形象诞生过程
https://v.qq.com/x/page/p0638x27sx5.html
从视频中能看到每个人画出的小明都完全不同，小明可以是各种模样。因为毕竟世界上没有两片一样的树叶，也不可能两个人相互不知道的情况下针对同一选题创作出一样的形象。这个道理我想大家都明白。
下面几张图是不同的人基于小明这个创意做的形象。大家可以看到，如果不是抄袭，不同人是不可能创作出同样或相似的形象的。
小明形象确定后，我们相继创作了几百张漫画来塑造小明的性格和他的小伙伴们。时间到了2014年，随着网络段子：“小明滚出去”的流行。小明的形象被大量引用，小明火了。只是大家认识了小明的形象，却不知道这个形象是我们小明文化的原创品牌形象以及背后的故事。
当时的我们还在努力的塑造着小明，总觉得小明还没有塑造完善。（就算不知道是谁家的，你就能拐走当自己孩子？缺德不？更何况你知道！）
记得14年六个人的小团队挤在我家的客厅，每天都在讨论着小明创作着小明，虽然条件很艰苦，但大家都热情满满。
那一年也接到过很多希望合作的邀约，其中有一家美国的跨国广告公司（李奥贝纳）比较引起我们的注意。因为他们代表客户要永久买断我们小明在快消品和饮料行业的版权。
对方邮件部分截图
我们感觉这应该是一个大公司，如果能合作，那对小明的发展和小明商业化发展都是非常有帮助的。所以我很认真的回复了一封邮件，详细介绍了小明的背景、文化、以及我们对小明的规划。
这是我回复的邮件部分截图
（此邮件已做了公证）
但不知道为啥，后来就没消息了。我们也没太在意就这么到了2015年3月份。
我们的一个小伙伴在上海发现了小茗同学，当时的聊天记录是这样的：
为了保护当事人隐去了名字
随后这类的询问应接不暇
还有觉得俺们发财了的
粉丝问候的
随着问候的人越来越多，我们逐渐也在询问圈里的业内人士，这种是否属于侵权盗版。有没有可能是巧合。圈里的设计师包括一些专门为企业设计卡通形象的大神都说：
“如果是独立设计是不可能如此一致的。而且他们作为职业需要，接到一个案子后都会去网上搜索相关设计，在自己设计时尽量规避，避免抄袭的嫌疑。也为了保证自己的原创性。”
而作为统一这样如此大的企业，小茗同学又作为他们2015年的主打产品，而且根据后来统一在自己的推广软文中也证明此款饮料最大的特点是卡通形象。那统一应该不可能不去搜索相关信息的。更何况我们的小明形象当时在百度图片搜索中前几页占据90%以上。
2015年上诉前做的公证
统一只要随意搜一下就能看到几乎都是我们的小明。到我们2015年8月上诉的时候，我们小明的壁纸下载量已经2亿多次，漫画也有几千万的阅读量了。
随后我们联系了北京很多家的律所，了解此类案件是否构成侵权，是否应该采取法律手段。所有的律师都觉得这个案件侵权意图非常明显。应该诉讼。最终我们选择了三友知识产权所的保律师，一起重新梳理验证统一是否侵权，以及侵权意图是否明确。然后整理证据准备诉讼，前后一起折腾了四五个月于2015年8月提起了诉讼。
而在提交诉讼前，突然一篇《论小茗同学如何一步步赢得95后的心》软文让我们如梦初醒，更坚定了统一是主观恶意侵权的观念。
大家注意到了吧，李奥贝纳，对，现在我们才知道当初李奥贝纳联系我们背后的企业就是统一。那如此说来，统一和李奥贝纳他们不可能不知道我们的形象，毕竟代表客户来买断我们不是件小事，那现在做的产品包装跟我们很像就不言而喻了。
而更让我们确定统一的主观恶意侵权的是当庭统一提交的证据。不看还好，看完真的气不打一处来。你知道被贼惦记然后背后算计你的感觉吗?真是跑过一万头那啥的感觉。
统一一审提交的证据中，没有这个卡通形象的创作过程和来源（所有原创的小伙伴都应该知道一个形象创作肯定是有过程的），而只有基于卡通形象的瓶身设计。统一找的设计团队一共设计了4款瓶子，除了一款是个大胡子以外其他三款是长酱婶的：
好，下面我把我们14年及更早（统一上市1年前）画的小明放上去
通过统一的瓶身设计，可以很明显的看出：统一并没有原创一个卡通形象，都是基于我们小明的形象做了修改和调整而来。而盗版小明的设计中，最左边的设计把脸的线和耳朵去掉然后略作调整，中间内稿是把小明异化成瓶身（这类盗版手法在其他小明的盗版中也非常常见，比如小明冰激凌）。最右边那稿是把眼镜去掉然后略作调整。统一最终选用了最右边那款作为产品的包装。
（瓶身设计属于包装设计，而卡通形象设计属于卡通动漫领域的设计。统一提交的证据只有包装设计公司的合同和瓶身的包装设计，并没有卡通形象的设计稿，案子已经两年半了统一也拿不出自己设计形象的证据。
设计形象跟造小人过程差不多，都是有一个长成的过程的，而这个过程正是原创的乐趣、艰辛和创作者付出的努力所在。）
所有这些证据很明确了我们心中统一主观恶意侵权的意图和维权的信念，但大家知道，统一和李奥贝纳都是大公司，统一更是上千亿市值的上市公司，而我们只是个胸怀梦想的原创苦逼小团队。小蚂蚁面对大象蹂躏奋力抗争之后的无力感就是我们当时的感觉。
而开庭的时候，真是死的心都有，就好像一个人大白天对着你说瞎话，你还没辙，那滋味，谁开过庭谁知道。当庭的时候法官感觉也好像站在对方一边，对我们特别严厉，对统一的律师和颜悦色，在加上背后不可描述的感觉和各种传闻，有钱有势你们懂的。当时就感觉估计要被冤死了。
开完庭就只有漫长忐忑的等待，距离开庭等了差不多1年的时间，2016年9月的一天律师给我打了个电话说要去拿判决，这时候已经感觉估计会被冤死，但死活这刀也躲不过去，就去了。结果。。。结果我和律师都带着哭腔拥抱在一起：我们居然赢了。我们赢了！赢了！从准备诉讼到拿到判决前后煎熬了一年半啊。
当时的心情就像这张图：
感觉正义终于得到了伸张，一年半后的今天阳光重新回到了人间。
事后到现在还是非常感谢一审卢法官的良心判决。虽然俺们啥都不知道也感觉不可描述，但是能感觉到做出良心的决定还是顶着很大压力的。判决中基于两个形象的实质性相似和统一和李奥贝纳与我们的接触性，提出了统一侵权成立。我们胜诉。
大家看到这里应该说：不是赢了，还跟这矫情什么？是呀，我也希望就此就结束了。但还有二审还有再审等着我们。统一不会善罢甘休的。
而且从统一产品上市到我们上诉五个月间统一侵权产品销售了5个亿，而判决只是判了50万，同时我们也为了二审能有一些主动权，也和统一同时提起了上诉。（当时的想法：如果只等统一上诉，我们在二审会非常被动，只能应诉。现在想想就算上诉了我们依然很被动。）事情从这里急转直下。
下面先填几个坑
1、文章开头提到统一的小茗同学在2017年戴了帽子，这里给大家答案。
因为2016年8月的判决判统一一审败诉，所以他们为了规避侵权，就于2017年初把所有产品都换成了戴帽子的小明，这样小明突出的西瓜头就不在了。也就不存在法律上的侵权行为。你们以为统一是在升级产品吗？好吧，你们还是这么认为吧。
2、诉讼额：二审开庭的时候，我们提出了诉讼额计算费率从1%提到4%。为啥一审是1%？
还能为啥，一个字：穷呗，交不起那么高的诉讼费，统一销售了5个亿，我们当时按照1%的授权费计算，所以诉讼额是500万，那诉讼费相对也会少很多。第二，因为希望通过官司，双方能化干戈为玉帛，达成合作。所以也把诉讼额定的很低，作为一种态度。而国内动漫品牌授权行业内都是产品销售额或出厂价格的4-10%不等（国外的也有超过这个额度的），基于行业、产品、形象影响力等多方面不同费率会不同。
3、就统一盗版你们？你咋不上天与太阳肩并肩呢？
好吧，14年开始，我们的盗版就像雪片一样拍到脸上，小明的盗版产品有冰激凌、饮料、乳酸菌、大枣等等，线下有海鲜烧烤城、有串串香连锁、有烧麦店，还有煎饼摊等，线上媒体的更不计其数了，公众号、京东、淘宝等等，我们一直被人说：一直被盗版从未被超越。
只是统一是其中最大的一个而已。注意，我说的盗版都是用了我们小明的形象的。包括公司原来叫啄木世纪，后来改名小明文化，也是因为有人用小明动漫的名义去融资，这应该属于诈骗了吧，所以我们决定公司更名为小明文化。
几个侵权的案例
4、为啥不找媒体?
当初考虑是因为统一很大，就算媒体报道了，统一买点水军淹了我们掌握舆论导向，那对法官的压力就会更大。但其实俺们还是做过报道，我们联系过凤凰网的记者，记者以很中立客观的态度做了报道。结果？结果这个记者被迫到上海统一总部待了一周的时间被统一游说。最终我问记者改变统一侵权的想法没？记者说没有，我问为什么？她的回答很简单：统一自始至终没有拿出任何自己创作形象的过程证据。
（这里说明一下，为了避免有人说闲话：这个记者之前我们是不认识的！）
是呀，俺家的孩子就这么被拐了，做了个微整就变别人家的了。。。唉。。。
回答完毕，继续正题。
第二部分 凉凉 乌云滚滚来，压的小明透不过气。。。
二审开庭的时候，北京市知产法院的法官用了将近两个小时在讨论是否应该提高诉讼额度，这个是法律专业问题，我也没整明白。就不赘述了。
后面庭审期间，我唯一能感觉到的是法官经常打断我们的发言，不让我们阐述我们的观点。因为对于一个基于你的形象做微整后的形象，从一个纯吃瓜群众的角度，会有人觉得像有人觉得不像，所以一般我们都会阐述一个卡通形象的由来和基因导致这个形象是如何表达，来告诉法官和大家为何我们认为统一是盗版抄袭的。
但可惜二审法官不让我们阐述，甚至连统一陈述完，都以你说的太专业为由打断并不让我们应诉。当庭我就觉得很奇怪，庭审快结束的时候听法官跟其他陪审员说：你觉得像吗？我觉得不像。然后就结束了。。。结束了。。。
但基于第一次庭审的经验，法官当庭的态度不能说明问题，所以只能按住自己的不安，继续忐忑的等。律师那边的反馈感觉二审应该没啥问题。毕竟一审已经赢了。而且侵权意图和事实很清楚。形象实质性相似和接触的证据也都完备。
结果！结果！结果！跟一审一样，给了我们个惊喜，我们输了！握草，这是为啥？
看到判决后，就更奇怪了，判决前面都是抄一审的，后面就几页具体说的主要两点：
第一点不能用两个形象细节的对比，而是要用整体观感和普通用户的综合判断来看像不像。说白了，就是吃瓜群众觉得像不像。而且不能把要素割裂开来分别对比。
第二点又说要把要素割裂开来比，因为没有眼镜，包括表情不同，鼻子嘴等五官不一样，头发上的光影也不一样等，所以不像，不侵权。
你前面不是说不能把组成要素割裂开吗？后面自己又割裂开来比？我勒个去了，你自己打脸是认真的吗？这可是法院的判决。确定没开玩笑（黑人问号脸）？
二审判决核心观点
（这是我们为再审做的ppt）
而且就算按照判决第二点说的，那就更自相矛盾了。我就想问了，统一一共四个瓶子，这四个瓶子表情一样吗？五官一样吗？头上光影一样吗？（更别说光影本身并不属于形象固定元素，属于可以变化的）。要这么说统一自己四个瓶子的表情五官光影也都不一样，那这四个还不是一个形象了？那为什么都叫小茗同学？
你真的确定不是开玩笑？！
更别说，我们做过头部五官的对比，几乎一毛一样，只是做了细微调整，您睁着眼睛楞说不一样？难道真像统一说的：我们线比你们的长一点，鼻子虽然一样，但方向是相反的。这都什么年代了还指鹿为马？你们是不是真觉得我们sa？（具体对比参照我们再审代理词）
再者，如果创意都是基于小明，如果不是抄袭，不可能两个形象相似，前面也有其他独立设计的小明形象，大家一目了然。
（二审判决有一个核心的观念，只要法官觉得不像，其他所有恶意侵权的证据，包括接触的证据，包括统一提供的其他瓶身有眼镜的设计的证据就都当不存在了，只是因为法官觉得不像。
因为就算有接触过，就算其他的设计抄袭了你，但是这款上市的法官觉得不像，就不存在侵权行为。
这还是法庭吗？什么时候法官仅凭个人主观判断而无视所有证据就能判案子了？）
打这些官司前，法庭一直给我感觉是神圣的庄严的专业的公正的。而且基于常理更加严谨，根据证据去审理出结果的。
但二审判决无论从判决本身，漏洞百出前后矛盾，
甚至完全与事实不符，而且选择性规避很多事实证据不说，
最后居然只是因为法官的主观觉得不像就能基于这点写判决？
我已经不是掉到黑洞里，而是浑身颤栗的恐惧。
国家领导人不是一直不断的强调要加强知产的保护要依法治国，司法公正吗？但到了个案上怎么就能出来连基本常识都不符合的判决呢？
更何况是海外跨国大公司侵咱本土形象的权。这又让我有了一种背后强大的不可告人的力量的感觉，而且比第一次开庭后的感觉强烈的多。
毕竟这是统一的主打产品，在统一的上市年报中，这款产品是排在非常靠前的位置的。而且截止2016年底统一小茗同学总共销售了25亿人民币。这个案子应该已经是单个案件建国以来最大金额的卡通形象侵权案了。
但我们毕竟只是个苦逼原创团队。除了感觉到不公、气愤和恐惧，我们能做的就是继续再审。（在无能为力的时候只能做自己能做的，是我们创业中总结的没有办法的办法。）
基于二审的失败经验，我们和律师重新整理证据，在原来证据的基础上把工作做的更扎实。再审的时候，我们没被打断过，甚至谈话庭的法官还很随和，而我们再审提交的证据专门针对二审的判决的漏洞和不合理的地方都做了陈述，包括更细致的元素的对比。
还有和其他形象的整体对比（我们把十几小男孩的卡通形象放在一起对比，最高元素的重合率不到40%，而统一的重合率超过95%），整体观感的阐述，同时还列举了很多其他类似侵权案例（例如汽车人总动员的案子）。
再审的代理词包括我认识的一些律师和朋友们看完都说，如果这么确凿的证据还能输，那真就没啥好说的了。（具体证据详情参见再审代理词）
谈话庭结束后就只能继续等待，到了2018年3月份，我们拿到了再审裁定。这回更简单，就四页，里面的内容跟二审基本一样，该有的不符合常识的地方也一毛一样。
我们针对所有二审判决错误的地方做过的证据被完全无视。和二审一样，法官们主观觉得不像，所以也同样选择性无视我们提交的大部分的证据。判统一不侵权。像前面朋友们说的，这样我们还能说什么？
我信了还不行！
是啊，我们还能说什么呢？这个案子历时两年半的时间，开过三次庭。我们耗尽了时间精力和财力，最终却得来一个不公正的判决，让我们知道在中国，胳膊就算是正义的也拗不过大腿的。李鬼如果有钱有势是干的过李逵的。
我们在司法的途径上已经没有任何办法了。真到了叫天天不应叫地地不灵的境遇。这个案子对团队的打击也非常沉重，想起当年大家在一起意气风发的想干一番事业真的是天壤之别。
好多人问我为啥一定要打赢这个案子？
其实我们也问过自己这个问题，答案也很简单。
第一：为了钱
这个案子涉案金额很大，胜诉后我们可以获得很多对方的赔偿，我们就可以有资金去把小明做的更好，完成当初的设想。当然团队的小伙伴也能活的滋润一些，不至于发不出工资跟我生扛。
有人会说：你不就为了钱吗？废话，要不你养团队？你养小明？我们做小明6年，省吃俭用创作了近千期小明系列漫画，其中人物达到100多个，因为盗版我们收入很少，团队要养家要吃饭，不然你以为我们都是神仙吗？
第二：也是为了小明的商业化
曾经有不少厂商找到我们想要合作，但一听说统一是盗版的，大家就都没有下文了。我们也能理解，如果统一都盗版谁还会跟你正版合作呢？盗版又不用给钱，谁跟钱过不去呢。
第三：为了中国这个行业
这不是唱高调，这个案子如果成为案例，你们能想象的到结果吗？
“所有原创者创作的形象，盗版厂商只要随意做一些修改，都能不算是盗版，你就是打官司，有这个案例在，盗版厂商都能赢。”
我就想问：
那中国这群做原创的小伙伴们还怎么活下去呢？
谁还会去苦逼做原创等着被侵权呢？中国原创产业还怎么发展呢？
有人会问：
那你现在写这些干嘛呢？
因为司法我们已经走过了两年半，我们已经不剩什么希望了。媒体是我们最后的一线生机，能让更多的人看到不公，能让国家看到并重视这个建国最大的形象侵权案。给中国原创者一些希望，好坚持下去。
也给我们一线希望能坚持让小明继续光明的活下去。所以我们希望借助媒体的力量，让这个案子传播出去，让更多的人看到。而且今天又是国际知识产权保护日。
小明再怎么调皮捣蛋，也是热爱自己的国家的。我们做小明，也是为了中国能有代表自己新一代的形象，能蕴含着现代中国的文化，走到国际上。所以我们才会选择做小明。但现实真的让我们心寒心冷。我们冤啊！！！送一首凉凉给自己。
但我们还会继续坚持下去，再苦再累也要把小明养活养大。这是我们的选择，也是我们的事业。
在中国公平公正真的那么难吗？难道有钱有势真的能决定一切吗？
中国梦真的只是梦吗？
小明，你这个理想主义的傻孩子啊。
最后感谢一下所有热爱小明并帮助过小明的朋友们粉丝们律师们和有良心的法官们。谢谢你们能保持着，谢谢。也谢谢小明。
希望大家能把这篇文章转发出去，让更多的人看到我们的冤情。
我在这里和小明谢谢你们！
再审的代理词和裁定后续我会发在公众号上供大家查阅
因为时间紧，所以肯定有不周到的地方，后续想到我会补上。
小明文化 邓皓
写于国际知识产权保护日2018年4月26日晨
来源：小明微信公众号
作者：邓皓
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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