摘要：
知识产权是智力劳动成果。当出现侵权纠纷时，攻防双方进行的是一场人力、财力及智力上的角逐。
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作者：高玉光
原标题：知识产权“竞合”维权试析--以玩具行业为视觉
知识产权是智力劳动成果。当出现侵权纠纷时，攻防双方进行的是一场人力、财力及智力上的角逐。权利人在智力创造时，应该构造多种知识产权作为武器，构建全方位立体攻防体系，这样才能最大程度维护其合法权益。
案例简析
日前，笔者代理了一个玩具著作权侵权纠纷，案情为：广州A公司生产销售了一款“长颈鹿”玩具（如下图所示，以下简称“涉案玩具”），该涉案玩具为弹性橡胶材质，适合儿童玩耍。
该款涉案玩具原被法国B公司在中国申请了外观设计专利（以下简称“C专利”），C专利因为未缴纳年费已经失效。该C专利失效之后，A公司依据该失效的C专利开始生产并销售款式相同的玩具。之后，B公司给A公司发来《律师函》，表示A公司生产销售的涉案玩具涉嫌侵犯了B公司对涉案玩具享有的著作权。随同上述《律师函》一同发来的还有一份《著作权登记证书》，该证书显示著作权人是B公司。中国和法国都是《伯尔尼公约》的成员国。
本案属于外观设计专利与著作权“竞合”的典型案例。实践当中，国内外已经发生过多起类似权利竞合侵权案例，而各地法院的裁判及观点不尽相同。
浙江地区和广东地区法院认为外观设计专利权终止后就进入了公有领域，任何人都可以实施，故他人对该外观设计的实施不构成对著作权的侵犯。而江苏地区法院认为权利人同时拥有专利权和著作权，在外观设计专利权终止后，他人实施该外观设计的行为仍会构成对著作权的侵害。但所有法院包括最高法院都一致认为：“在知识产权领域内，一种客体可能同时属于多种知识产权的保护对象，其中一种权利的终止并不当然导致其他权利同时也失去效力。”但在对于著作权是否因外观设计专利权的无效而有所限制这个问题上有所不同，浙江地区的法院认为著作权中属于和专利权重合的那部分，会因为专利权的终止而不受保护，而江苏地区法院的判决体现了著作权的保护范围是完整的，不因外观设计专利权的无效而受有任何影响。
笔者认为
一、一种权利客体可以包含多种知识产权，多种知识产权可以并行不悖。以本案“长颈鹿”玩具为例，可以同时存在相关权利人的商标权、著作权、外观设计专利权、实用新型专利权、发明专利权、商业秘密、（如果构成知名商品）特有名称权及包装及装潢权等诸多项权利。其中，商标权、各项专利权、商业秘密等相互之间是相对“界限分明”性权利，可以同时行使，一般不存在竞合的问题。但是著作权与外观设计专利权容易出现某种程度上的竞合，而现有法律并没有作出统一的区分与规定，造成各地区法院执法上的差异。
二、根据我国《专利法》对外观设计的定义，外观设计保护的是对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权保护的客体是作为整体的外观设计，其设计要素包括产品的形状、图案、色彩。外观设计必须依附于工业产品而不能独立存在。著作权保护的客体包括美术作品与摄影作品等，这两类作品一般具有美感，同时也有一些美术作品或者摄影作品能够被应用于外观设计中，作为设计的组成部分或整体而使用，从而导致外观设计专利权保护的客体与著作权保护的客体在客观上存在交叉，即确实存在一些能受著作权保护的美术作品或摄影作品，能被应用于外观设计中。著作权保护的客体与外观设计专利权保护的客体重叠的范围，该范围首先应当是美术作品或者摄影作品; 其次，其能够应用于外观设计中，以图案的形式或者作为产品的形状、亦或两者的结合在外观设计中展现。但需要明确的是，该类作品在其所应用的外观设计中，只是作为该设计的设计要素，外观设计专利保护的是依附于产品之上的外观设计，而不是该类作品本身。[1] 因此，外观设计专利权保护客体与著作权保护客体的“重叠”是指，存在一部分美术作品或者摄影作品，富有美感，并能够作为设计要素依附于外观设计产品之上。著作权作品独立存在，可以依附在产品之上，也可以不以任何产品为依托。
三、抛开其他权利暂且不提。涉案玩具具有外观设计专利权（已经失效）及美术作品著作权是没有争议的。有争议的是，根据《专利法》及相关规定，该项外观设计因为失效而进入公共领域，属于现有设计，任何人均可以自由使用该现有设计而不构成专利侵权。因为专利权具有公示作用，社会公众因而产生信赖利益，他人基于该信赖利益使用该现有设计不构成专利法意义上的侵权。但是，如上文分析，该涉案玩具上还存在另一项知识产权：美术作品著作权。根据《伯尔尼公约》及我国《著作权法》等相关规定，著作权自作品完成之日起自动产生，不以是否登记为条件。即著作权不同于专利权，前者可以登记，也可以不登记，因而不具有公示作用。当外观设计专利权与著作权集于一个客体上时，其中一个因公示作用产生的信赖利益与另一个不具有公示作用的个体利益便容易产生冲突。
四、笔者依据外观设计产品与作为设计要素的作品的相互“依附”程度，认为大体可以分为两种外观设计。一是前述设计要素完全或主要“依附”于外观设计产品之上，该外观设计的形状、图案与色彩完全或主要依赖于该作品设计要素所表现出来的形状、图案及色彩而存在，如果“去除”上述作品设计要素，则整个外观设计也将不复存在。在这种情况下，外观设计专利权对著作权属于“完全依附型”，二者不可分离，涉案玩具就属于这种情况。二是前述设计要素部分“依附”于外观设计产品之上，该外观设计的形状、图案与色彩不完全依赖于该作品设计要素所表现出来的形状、图案及色彩而存在，即如果“去除”上述作品设计要素，整个外观设计仍然存在。在这种情况下，外观设计专利权对著作权属于“部分依附型”，二者可相互分离，如水杯上面印一个涉案玩具图案，涉案玩具图案去除之后，该水杯仍然存在，甚至仍然可能具有外观设计专利权。
针对上述第一种情况，对于“完全依附型”权利竞合，当其中的外观设计专利权无效之后，外观设计专利变成了现有设计，该现有设计上尚存著作权。由于该现有设计不能脱离于著作权独立存在，当公众使用该现有设计时，将不可避免会使用到该著作权。如上文分析，专利权的无效产生公示作用，并因而产生公众信赖利益，而著作权不具有公示作用，其保护的是个体利益；当公众信赖利益与个体利益发生冲突时，应该优先保护社会公众利益。即他人在原外观设计专利产品上继续使用该失效外观设计的，不构成侵犯著作权。
所以，本案A公司生产涉案玩具不应该构成侵犯B公司的著作权。针对上述第二种情况，对于“部分依附型”权利竞合，当其中的外观设计专利权无效之后变成现有设计，由于该现有设计与尚存的著作权可以分离，当公众使用该现有设计时，理论上可以避免使用尚存的著作权。此时公众信赖利益与个体利益不必然会发生冲突，即他人在原外观设计专利产品上继续使用现有设计的，可能构成侵犯著作权。
五、上述分析还只是停留在理论层面，实践当中，公众往往很难判断外观设计专利上面是否附有相关著作权，更难以去甄别属于“完全依附型”亦或“部分依附型”权利竞合。
对此，笔者建议可从司法裁判和行政授权两个程序予以规制。
（一）当发生类似于本案的著作权侵权纠纷时。
法官首先核实原告是否有《外观设计专利权评价报告》及《著作权登记证书》，如果都具备并且评价报告是积极的，且登记证书显示的作品完成时间是在先的；则法官根据外观设计专利与著作权作品的相互“依附”程度，判断是“完全依附型”亦或“部分依附型”权利竞合；对于“完全依附型”权利竞合，在外观设计已经失效的情况下，可以直接判决驳回原告的诉讼请求，对于“部分依附型”权利竞合，可以根据原外观设计专利上的作品与被诉产品上的作品的相似程度，相应作出支持或驳回原告诉求的判决。
如果原告没有《外观设计专利权评价报告》或者《著作权登记证书》，则原告势必要提交作品的设计底稿及作品完成时间证据，经查证著作权成立的，法官再依据上述判断程序作出相应裁决。
（二）当专利申请人向国家知识产权局提出外观设计专利申请时。
申请人应首先书面申明申请中的外观设计专利同时存在著作权，并披露或提交相应著作权凭证，经查证著作权成立的，审查员再判断申请中的外观设计专利与著作权作品是“完全依附型”亦或“部分依附型”权利竞合，当该外观设计专利经审查获得授权公告时，知识产权局将在授权公告中标记“完全依附型著作权竞合”或“部分依附型著作权竞合”，则该著作权也同时具有了公示作用。当外观设计专利终止或失效之后，权利人要求继续保护该外观设计产品的著作权也就不存在争议了。
维权小启示
以涉案玩具为例，申请人除了申请外观设计专利权保护之外，如果是自主销售，还应在该玩具上注册商标权；对于玩具的设计底稿或者美术作品进行著作权登记；对于玩具创新性功能或结构，则可以申请实用新型或发明专利权；对于玩具的生产方法符合一定条件可以申请发明专利权；对于玩具的材质，例如权利人经过研发添加了秘密配方，使得该玩具具有防火功能，则可以商业秘密予以保护，等。如是，涉案玩具将获得全方位立体保护，在保护空间和时间上将获得极大延展。
仍以涉案玩具为例，权利人在设计该玩具时，应围绕“长颈鹿”这一主题作出一系列变化设计作为周边专利，包括对长颈鹿的整体神态、身体动作、花纹图案、面部表情等作出种种变化设计。这些周边专利与涉案玩具一起构成了一道专利保护“屏障”，即围绕核心专利技术构建起周边专利技术，组成专利“篱笆阵”，让侵权者无缝隙可钻，无法规避。
小结：知识产权是智力劳动成果。当出现侵权纠纷时，攻防双方进行的是一场人力、财力及智力上的角逐。权利人在智力创造时，应该构造多种知识产权作为武器，构建全方位立体攻防体系，这样才能最大程度维护其合法权益。
参考文献
[1]李慧婷，失效外观设计专利所涉著作权保护研究，法学研究，2016.01( 上)．
来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：高玉光
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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