摘要：
多地关于著名商标地方法规和规范性文件并没有上位法依据。
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来源：IPRdaily中文网（IPRdaily.cn）
作者：陈澈 顶峰知识产权
原标题：为什么著名商标会被反复叫停？
2017年11月，法工委向11个省区市人大常委会发函，要求对有关著名商标制度的地方性法规进行清理。自此拉开了“著名商标”被叫停的序幕。2018年2月，法工委向有关地方再度发送督办函，要求尽快落实。
今年3月底，在杭州市人民政府第17次常务会议上，经参会人员讨论，决定正式废止「杭州市著名商标认定和保护办法」。在十多天以后的4月11日，杭州市政府又以市政府令的形式公告了废止决定。
杭州市是率先开展“著名商标”评选的那一批城市之一，早在 1989年，杭州便开全国先河首次进行了“杭州市著名商标”的评选。到如今历经近三十年，终于连在最开始诞生的地方，“著名商标”也即将退出历史舞台。
去年4月，108名知识产权专业研究生联名给全国人大常委会法制工作委员会寄出一封联名信，信中称——
“ ……多地关于著名商标地方法规和规范性文件并没有上位法依据。
而经调研发现，著名商标已经异化为一些所在地企业的营销工具，这也与我国现行「商标法」中关于“驰名商标”字样“商业活动禁用条款”的精神背道而驰……
因此，建议对各地著名商标制度进行审查。”
去年11月，法工委向11个省区市人大常委会发函，要求对有关著名商标制度的地方性法规进行清理。自此拉开了“著名商标”被叫停的序幕。今年2月，法工委向有关地方再度发送督办函，要求尽快落实。
其实，早在全国人大法工委要求清理废止各地的著名商标法规之前，去年6月国家工商总局（现为国家市场管理监督局）即明确要求规范驰名商标、暂停著名和知名商标认定。
因此，在决策层面已经达成的杜绝行政力量干预微观市场的共识的情势下，杭州市政府作出叫停著名商标的决定也不足为奇。
著名商标因何而来？
一方面当时政府职能的定位偏向于“一元单向治理”， 作为公权力主体的政府参与社会治理时，往往采取一把抓的形式主动干预整合市场，越过市场去作出行为，代替市场主体做出应该由市场自己做出的判断。
而另一方面我国早期市场经济又确实欠发达。
因此不少地方政府为了鼓励企业增强品牌意识、提高地方产品的质量，从而达到刺激地区市场经济快速增长的目的，便由政府出头，开展了地区性质的“著名商标”的评定。
为什么要废止著名商标认定？
从法治角度来看
我国现行「商标法」、「反不正当竞争法」及其实施条例均未设立“著名商标”,而一些地方相关制度中却称是依据「商标法」制定的，看似轻描淡写的虚构“上位法”依据的行为，实际上是造成了我国商标法律制度及法律概念混乱。
另一方面，“著名商标”认定也与国际公约的规定不符，在正式生效的有关国际公约——如我国已签署加入的「保护工业产权巴黎公约」中——是只有“驰名商标”认定的。
也就是说，从国际法律、国家法律层面上来说，“著名商标”这一概念并不存在于任何国际法律、国家法律体系中，只能算作地方性质的政策产物，而不是国家层面的法律概念。
从商标法律制度的设计来看
商标法所要保护的商标的首要功能是识别来源功能，立法宗旨是为保护消费者不对商品或服务的来源产生混淆。
甚至连商标侵权行为的判定立足点也是站在消费者的视角——消费者是否可能发生混淆才是判断侵权的主要依据——而不是单单为了保护商标承载的价值信息。
著名商标则是通过行政主管机关的认定，对其承载的价值信息作出了价值判断，进而给予这个价值强化的保护，因此是违背了商标的基础功能——消费者对商标的识别的，也因此背离了以消费者保护为中心设计的商标法律制度所存在的要义。
从知识产权的本质来看
知识产权是私权，是针对权利人智慧成果的保护，而从来都不赋予权利人在产品配额、市场准入、税收政策等公权力方面的特权。
著名商标却因为由地方政府主管认定，从而为其增加了政府公信力的附加值，使得本来属于私权的商标权权利属性产生模糊。而各地方政府在著名商标认定后又会配套奖励、税收、市场准入等方方面面的优惠政策，这使得商标权的权利边界变得更加复杂。
从“著名商标”的发展历程来看
随着我国市场经济快速发展，“著名商标”逐渐开始产生“认定泛滥”的势头，越来越多的地方政府将其异化为一种企业荣誉、商业概念甚至是政绩招牌的宣传工具。
一方面越来越偏离商标法律制度设计的本义，一方面著名商标”予以认定和特殊保护，实际上是违背了市场公平竞争原则，并具有行政公权力越位干涉市场甚至私权的嫌疑。
因此，无论是站在重申商标法律制度设定意义的角度，还是为了实现肃清新时代政府职能的定位，“著名商标” 评定固然在初期对于保护地方品牌和刺激地方经济发展曾发挥了重要作用，随着知识产权意识的全面苏醒与政府机构的功能转型，它的湮灭是注定的。
正如法工委在发函里称：
“由政府对著名商标进行认定和特殊保护，存在着利用政府公信力为企业背书、对市场主体有选择地给予支持、扭曲市场公平竞争关系等问题，地方政策也不应再为著名商标评比认定提供依据。”
引申到驰名商标的相关思考
我们在之前探讨驰名商标淡化问题的文章中也提到过，尽管驰名商标的特殊强化保护在另一层面来说是突出了它所承载的价值信息，但这也是基于驰名商标持有人持续不断对商标保护的投入以及商誉的积累所具备的正当性。
并且，即使在这一场景下消费者视角也并未被抛弃出局——因为判定商标驰名与否的先决条件依然是其是否广为消费者所知。
而驰名商标之所以现在不能扩大宣传，也同样是为了保护其法律意义的纯洁性，避免成为用于广告宣传并获得市场回报的荣誉称号、甚至是营销工具。所以驰名商标持有人在使用中也要注意还原商标法的立法宗旨。
无论是从商标的本质意义、商标法立法要义的角度，还是从政府公权力不该越界干扰市场，甚至对私权造成侵犯的角度，著名商标制度的存在几乎都是与之背道而驰的，而现在虽然还有一些地方政府通过“改头换面”改换认证主体的形式依然保留了著名商标制度，但最近媒体频频曝光，主管部门继续三令五申，在这样的情势之下，恐怕著名商标的离场与退出只不过是时间问题。
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作者：陈澈 顶峰知识产权
编辑：IPRdaily赵珍 校对：IPRdaily纵横君
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