摘要：
加强对注册商标的保护，符合当前我国所处的国际环境。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
原标题：解读最高院关于涉外贴牌加工侵权案件的最新意见
最高院对“HONGDAKIT”案的再审改判，让本已渐渐平静的涉外贴牌加工侵权案件又掀起波澜。中美贸易战下出口受到一定影响的当下，此判决是不合时宜还是意义重大，笔者对此进行了解读。
一、涉外贴牌加工侵权案件裁判变化
涉外贴牌加工是否构成商标侵权，一直以来争议不断。此类案件较多的江苏、浙江、上海、广东等地，对贴牌加工的定性一致，但对于是否构成侵权的裁判思路有别。
2015年11月26日，最高人民法院在PRETUL再审案【1】中认定涉外贴牌加工不构成商标侵权。该案对涉外贴牌加工侵权案件具有重要的指导意义，表明最高院似有统一此类案件裁判标准的意图。但该案的主审法官在2016年1月22日杭州市中级人民法院举办的“涉外贴牌加工商标侵权问题研讨会”上发言称：虽然最高院对PRETUL再审案所涉及的该类情形作出了判决，但并不意味着所有的涉外贴牌加工案件的处理结果都是如此。由此可见最高人民法院对此类案件的慎重态度。
2015年12月18日，江苏省高级人民法院在东风案二审判决【2】中引入“合理注意义务+实质性损害”判断标准，认定涉外贴牌加工构成商标侵权。江苏高院在PRETUL再审案判决之后作出东风案判决，引起了很大的争议及讨论。最高院于2016年6月30日裁定【3】提审了该案，并于2017年12月28日作出再审判决【4】，撤销了东风案二审判决。
笔者认为，PRETUL再审案“不属于商标性使用”的裁判理由过于绝对。东风案再审判决则阐述了注意义务，似乎有将PRETUL再审案的绝对理由往回收一收的意图。两案之后，此类案件的审判便趋向于认定涉外贴牌加工不构成侵权。但2019年10月宣判的“HONGDAKIT”案【5】，最高院又认定涉外贴牌加工构成侵权，这可能让知识产权从业人员以及涉外贴牌加工的经营者都无所适从。
二、商标使用的体系化理解
PRETUL再审案的裁判理由是：“在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。”。
对此，笔者认为，商标使用形式和功能的体现是一个整体，具有不可分割性。在产品上使用商标的形式本身就是物理贴附行为，而这一物理贴附行为的结果，就是实现识别商品来源的功能。商标使用本身是一种客观的使用形式，只要将商标贴附于产品之上，商标使用行为即已完成。至于商标是在中国境内发挥识别商品来源的功能还是出口后在其他国家或地区发挥识别商品来源的功能，则是另外的法律问题。识别商品来源的结果发生地与识别商品来源的功能本身，具有不同的含义，不可混为一谈。对于商标使用的理解，应置于整部《商标法》之内，进行体系化理解。只要所使用的商标被相关公众认知为商标，商标的物理贴附行为在中国完成，就应当认定为构成商标使用。商标使用行为作为一种客观表现形式，无论是在中国还是在国外销售，都会被认知为商标，不能因商品销售地域的不同、贸易方式的不同而对商标使用行为作出不同的价值判断。
“HONGDAKIT”案否定了PRETUL再审案的这一观点。该案中最高院认为：商标使用行为是一种客观行为,通常包括许多环节,如物理贴附、市场流通等等,是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释,不应该割裂一个行为而只看某个环节,要防止以单一环节遮蔽行为过程要克服以单一侧面代替行为整体。商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品,其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿,也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿;某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象,既可能让消费者正确识别商品的来源,也可能让消费者错误识别商品的来源,甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源,而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。这些现象纷繁复杂,无不统摄于商标使用,这些利益反复博弈,无不统辖于商标法律。因此,在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标,只要具备了区别商品来源的可能性,就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。
三、政策考量对审判的影响
法律问题从来都不是单纯的法律问题，需要考量很多因素。
浙江省高级人民法院审理的SPEEDO案二审判决【6】认为：涉外贴牌加工侵权判定应考量我国现阶段的加工贸易国情和知识产权保护水准，本院认为，鼓励贴牌加工产业自创品牌、培育品牌竞争优势亦符合我国目前的贸易产业政策和知识产权保护政策；且商标法律制度的根本宗旨是保护商标专用权，在涉外贴牌加工案件中充分保护在我国注册使用的商标，符合我国商标法律制度的立法宗旨。
东风案再审判决也考虑了国际贸易问题：在经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益紧密的复杂形势下，人民法院审理商标侵权纠纷案件应当结合国际经贸形势发展的客观现实，对特定时期特定市场的交易形式进行具体分析，准确判断相关行为对于商标权人合法权益的实际影响，才能更为准确适用法律。既要严格依法保护商标权人合法权益，又要防止不适当扩大保护而对正常贸易和竞争秩序造成妨碍。
“HONGDAKIT”案中，最高人民法院对此也进行了重点阐述：“我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段，面临着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，各国贸易政策冲突多变的形势，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析,准确适用法律，正确反映“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向，强化知识产权创造、保护、运用，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。自改革开放以来，涉外定牌加工贸易方式是我国对外贸易的重要方式，随着我国经济发展方式的转变，人们对于在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题的认识和纠纷解决，也在不断变化和深化。归根结底，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式(如本案争议的涉外定牌加工方式)简单地固化为不侵犯商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。
笔者认为，最高院这一论述深层次的背后，在于中央对产业政策的宏观引导以及当前我国所面临的各种挑战。首先，从我国经济发展阶段来看，供给侧结构改革要求经济从高速发展向高质量发展进行转变。高速发展阶段鼓励出口，而转向高质量发展，则对于低端的加工制造、出口，就不再鼓励。就这一点来说，对于涉外贴牌加工采取比较严格的司法政策，与经济发展的特定阶段相契合。其次，从我国当前所面临的国际环境来看，尤其是自2018年开始至今的中美贸易战，使得自上而下，都在强调严厉打击知识产权侵权，强化惩罚性赔偿。为此，2019年专门修改了商标法。在此背景下，加强对注册商标的保护，符合当前我国所处的国际环境。
中美贸易战对我国的出口贸易造成了一定的影响，基于当前经济环境的考量，司法导向应该鼓励出口，从这点来看，最高院在此背景下对“HONGDAKIT”案的再审改判就不合时宜。但从长远来看，意义重大。
注：
【1】最高人民法院（2014）民提字第38号民事判决书
【2】江苏省高级人民法院（2015）苏知民终字第00036号民事判决书
【3】最高人民法院（2016）最高法民申488号民事裁定书
【4】最高人民法院（2016）最高法民再339号民事判决书
【5】最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书
【6】浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第25号民事判决书
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：刘东海 北京市长安律师事务所律师 合伙人
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
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