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作者：袁莉 上海市徐汇区人民检察院 第三检察部副主任（主持工作）

陈绍玲 华东政法大学副教授

供稿：知识产权那点事

原标题：袁莉、陈绍玲：《两高知识产权刑事司法解释（三）》中商业秘密权利人“重大损失”研究

最高人民检察院近期发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》该解释将“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”——“重大损失”数额，由五十万元下调至三十万元，还规定直接导致商业秘密权利人“因重大经营困难而破产、倒闭”和造成商业秘密权利人“其他重大损失”等两种情形，构成给商业秘密权利人造成“重大损失”。这些突破和创新是否合理，如何把握这些创新以防止滥刑，是当前理论和实务界必须解决的问题。

2020年初，中美两国签订了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（简称《2020年中美经贸协议》），协议要求中方降低“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”。最高人民法院、最高人民检察院近期发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（简称《两高知识产权刑事司法解释（三）》），对此有所回应。

该解释将“侵犯商业秘密罪”的“入罪门槛”——“重大损失”数额，由五十万元下调至三十万元，[1]还规定直接导致商业秘密权利人“因重大经营困难而破产、倒闭”和造成商业秘密权利人“其他重大损失”等两种情形，构成给商业秘密权利人造成“重大损失”。[2]这些突破和创新是否合理，如何把握这些创新以防止滥刑，是当前理论和实务界必须解决的问题。

对“重大损失”理论争议的回应

自《刑法》规定“侵犯商业秘密罪”以来，“重大损失”的认定和计算一直是理论研究的难点。《两高知识产权刑事司法解释（三）》在“重大损失”的认定和计算方面有所突破，但未从根本上解决长期存在的理论争议，具体而言体现在三个方面：

首先，就“重大损失”的必要性问题，特别是不当获取商业秘密的行为是否必须给权利人造成“重大损失”才能入罪的问题，部分学者有不同于现行法的观点。比如，有学者认为，不当获取商业秘密行为，无论是否给权利人造成损失，均构成“侵犯商业秘密罪”。[3]这实际上是将不当获取商业秘密情形下的“侵犯商业秘密罪”视为行为犯，这与《刑法》的规定显然不符。另有少数学者认为，不正当获取行为不会导致商业秘密权利人的“重大损失”。[4] [5]这些观点实际上是否定了不当获取商业秘密行为的违法性，同样与《刑法》的规定不符。《两高知识产权刑事司法解释（三）》直接终结了上述争议，规定不当获取行为导致权利人损失了许可费用。[6]但这一规定是否符合法理，还需要进一步探讨。

其次，就“重大损失”的定性问题，理论和实务界一直争议不断。《两高知识产权刑事司法解释（三）》对此有所突破，但其适用可能成为实践中的难题：

难题一：规定“直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭”构成“给商业秘密的权利人造成重大损失”的合理性问题。《两高知识产权刑事司法解释（三）》实际上是直接将《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 （简称《刑事案件追诉标准（二）》 ）规定的“立案门槛”转化为“入罪门槛”，[7]由此产生该“入罪门槛”如何适用的问题：是否只要权利人因侵权行为破产、倒闭，侵权人就构成犯罪，还是说侵权行为导致的权利人损失必须达到特定数额，否则不构成犯罪？

难题二：“为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用”计入“重大损失”的合理性问题。将“为减轻对商业运营、商业计划的损失而支出的补救费用”列入“重大损失”的规定，源于《2020年中美经贸协议》，[8]但无论是《2020年中美经贸协议》还是《两高知识产权刑事司法解释（三）》，均未明确“补救费用”的内涵。此外，商业秘密权利人“为重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出”的补救费用，是否可以不加区分地计入“重大损失”？如果侵权行为导致商业秘密灭失，在无密可保的情况下权利人无需支出“补救费用”，此时将“补救费用”计入“重大损失”明显有悖于常理。

难题三：“其他重大损失”是否包括侵权行为对权利人的名誉、荣誉造成的非物质损失，也是值得讨论的问题。“其他重大损失”的提法源于《刑事案件追诉标准（二）》）第73条第4项，不少学者认为该第4项包含权利人因侵权行为所受精神打击。[9]基于此，《两高知识产权刑事司法解释（三）》规定的“其他重大损失”是否包含权利人因商誉或者名誉受损导致的损失？

最后，就“重大损失”的认定和计算，《两高知识产权刑事司法解释（三）》有更为明确的规定，[10]但其合理性存疑。如不当获取后披露、使用或允许他人使用，违反保密要求披露、使用或允许他人使用，均涉及披露、使用或者允许他人使用商业秘密的行为，因此在本质上没有区别。

但《刑法》和《两高知识产权刑事司法解释（三）》坚持将两者作出区分：不当获取后披露、使用或允许他人使用商业秘密导致的损失，按“销售利润的损失”和“合理许可费用”中数额高者确定；但违反保密要求披露、使用或允许他人使用商业秘密导致的损失，按“销售利润的损失”确定。这种区分是否合理，司法解释规定的“重大损失”认定和计算方法是否正确？这些问题必须得到回答。此外，就侵权导致的销售利润的损失的计算方法，《两高知识产权刑事司法解释（三）》要求按照权利人产品或者侵权产品的合理利润计算。[11]但所谓合理利润是“毛利润”还是“净利润”，[12]是侵权行为发生之前的利润还是侵权行为同期的利润？[13]

“重大损失”相关规定的定性

《两高知识产权刑事司法解释（三）》扩张了“重大损失”的范围，问题在于这些扩张是否合理？要解决这一问题，就必须从法理上厘清“重大损失”。

“侵犯商业秘密罪”中权利人的损失，是破坏市场经济秩序的不正当竞争行为引发的损失。如未经许可使用他人商业秘密的行为，会导致权利人的损失，损失的产生有两种解释方式：第一，侵权人未支付许可费用而使用了商业秘密，导致权利人许可侵权人使用商业秘密的机会丧失；第二，侵权人的侵权产品替代了权利人的产品，导致权利人销售合法产品的机会丧失。因此，商业秘密权利人的损失，本质上是不正当竞争行为导致权利人商业机会丧失而发生的损失。权利人调查侵权行为的开支和费用尽管属于权利人承担的不利益，但不是权利人因为商业机会的丧失而承担的损失。有学者认为商业秘密侵权行为可能会损害权利人的名誉和荣誉，[14]但这种损害不属于“侵犯商业秘密罪”中权利人的损失。

《两高知识产权刑事司法解释（三）》中有关补救费用的规定来源于《2020年中美经贸协议》，尽管其不符合法理，考虑到中方在《2020年中美经贸协议》中承担的义务，权利人为减轻侵权行为对商业运营、商业计划的损失而支出的律师费等可以计入“重大损失”。但就商业秘密的权利人为重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用应避免重复计算。在商业秘密因未经许可公开而丧失保密性的情况下，权利人无商业秘密可采取保密措施，无需支出“补救费用”，自然不存在因支出“补救费用”而导致的“重大损失”。

此外，根据《两高知识产权刑事司法解释（三）》，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，构成给权利人造成“重大损失”。这一条款的适用情形极为有限，且合理性存疑。从体系化解释的角度可知，只有在侵权行为导致的权利人损失少于三十万元且导致权利人破产、倒闭时，“直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭”条款才有适用空间。问题在于，少于三十万元的损失是否会导致权利人“重大经营困难”？如果说接近三十万元的损失会导致权利人“重大经营困难”，那么五千元的损失会不会导致权利人“重大经营困难”？笔者认为，除非把“直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产、倒闭”条款，解释为“侵犯商业秘密罪”加重情节——任何“侵犯商业秘密罪”直接导致权利人“因重大经营困难而破产、倒闭”的加重处罚，否则该条款的适用将存在困境。

“重大损失”计算方式的细化

《两高知识产权刑事司法解释（三）》有关商业秘密“重大损失”的认定和计算条款，借鉴了《刑法》“侵犯商业秘密罪”条款的编撰方式，其对四类侵权行为的分类过于繁琐且缺乏合理性。根据《刑法》，侵害商业秘密的行为实际上仅有四种：不正当获取、披露、使用、许可他人使用。因此，“重大损失”的计算方法实际上是这四种侵权行为导致的权利人损失的计算方法。

首先，针对不当获取行为，《两高知识产权刑事司法解释（三）》规定，不当获取行为导致的权利人损失，可以“根据该项商业秘密的合理许可使用费”计算。[15]不正当获取商业秘密的行为，仅涉及不当获取行为，与使用商业秘密的行为无关。该行为是对商业秘密保密性的破坏，并非对商业秘密价值性的利用，其危害性在于导致商业秘密处于失控状态。[16]正因此，在实践中，除非从被许可人处获得商业秘密许可费，否则任何商业秘密权利人都不会允许他人知晓其商业秘密。进言之，商业秘密的保密性与许可费相关，权利人在获得许可费用后，是愿意“部分牺牲”商业秘密的保密性的。因此，不当获取行为同样导致了商业秘密权利人的损失，该损失表现为商业秘密的许可费用。

其次，就未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密的侵权行为，《两高知识产权刑事司法解释（三）》并未单独规定各类行为导致的权利人损失应如何计算，而是近乎“一刀切”地规定这些侵权行为均给权利人造成了销售利润的损失。但就披露和允许他人使用商业秘密等侵权行为而言，如果仅有商业秘密的披露行为和允许他人的使用行为，而无商业秘密的使用行为，很难说这些行为给权利人造成了销售利润的损失，这种“一刀切”的做法显然缺乏合理性。因此，有必要关注未经许可披露、使用或者允许他人使用商业秘密等三种侵权行为之间的差异，逐一解决各种侵权行为导致权利人损失的计算问题。具体如下：

第一，披露商业秘密的行为，以披露范围大小为标准，可以区分为两种。第一种是向特定人公开披露商业秘密的行为，该行为类似于许可他人使用商业秘密的行为，这种行为导致的权利人损失的类型在下文讨论。第二种是向不特定人披露商业秘密的行为，这种行为直接导致了商业秘密保密性的丧失，进而导致商业秘密价值性的丧失。《两高知识产权刑事司法解释（三）》规定，公开披露商业秘密的行为导致“商业秘密的商业价值的丧失”，[17]这一规定无疑是合理的。

第二，使用商业秘密的行为，无疑侵占了商业秘密权利人的商业机会。商业机会的丧失可以分为两种情况：如果商业秘密权利人并未利用商业秘密开展经营活动，那么侵权行为造成了权利人许可费用的损失；如果商业秘密权利人已经利用商业秘密开展经营活动，那么侵权行为造成了权利人市场利润的损失。

第三，许可他人利用商业秘密的行为，本质上等同于向特定人披露商业秘密的行为。有观点认为，许可他人使用商业秘密的行为与使用商业秘密的行为等同，[18]也有观点认为这两种行为不能等同。[19]实质上，就许可人的主观而言，虽不能说其希望被许可人实施侵权行为，但实际上是放任许可人实施了侵权行为，其应对被许可人使用商业秘密的行为承担法律责任。因此，许可他人使用商业秘密的行为，既可能破坏商业秘密的保密性，造成了权利人许可费用的损失，又可能破坏商业秘密的价值性，造成了许可人市场利润的损失。

实践中，商业秘密权利人销售利润的损失，往往要依据合理利润进行计算。就该合理利润是“毛利润”还是“净利润”的问题，笔者认为：“净利润”是“毛利润”扣除成本之后的利润，因此“净利润”更能够精确说明权利人损失和侵权人获利的真实情况。就该合理利润是侵权行为发生之前利润还是侵权行为同期利润的问题，笔者认为：侵权行为发生之前，权利人的市场尚未受侵权行为的影响，以侵权行为发生之前的利润来计算权利人的销售利润损失，能够反映侵权行为对权利人市场机会的侵占程度。

小结

“侵犯商业秘密罪”的“重大损失”，本质上是权利人商业机会的丧失而导致的经济损失，具体体现为权利人可得利益的丧失。《两高知识产权刑事司法解释（三）》将权利人为应对侵权行为支出的补救费用计入“重大损失”，虽不符合法理，但符合《2020年中美经贸协议》的要求，因此对其适用应加以限制以防止滥刑：权利人为重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，只有在商业秘密未灭失的情况下才能计入“重大损失”；侵权行为直接导致权利人破产、倒闭条款无法单独适用，只能作为“侵犯商业秘密罪”的加重情节适用。

《两高知识产权刑事司法解释（三）》对“重大损失”的认定和计算的分类过于繁琐且缺乏合理性，应将侵权行为区分为不正当获取、披露、使用、许可他人使用商业秘密等四种，并据此细化每种侵权行为导致的“重大损失”的认定和计算方法。不当获取商业秘密的行为，导致了权利人合理许可费用的损失。使用他人商业秘密的行为，导致了权利人市场销售利润或者合理许可费用的损失。披露行为导致商业秘密丧失保密性的，导致了权利人全部商业秘密商业价值的损失。许可他人使用商业秘密的行为，造成了权利人市场销售利润或者合理许可费用的损失。

注释：

1.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上属于“给权利人造成重大损失”，给商业秘密权利人造成损失数额在二百五十万元以上的属于“造成特别严重后果”。

2.参见《两高知识产权刑事司法解释（三）》第4条第1款。

3.陈兴良：《侵犯商业秘密罪的重大损失及数额认定》， 载《法律适用》2011年第7期。

4.谢清波：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”之界定》，载《江苏警官学院学报》2010年第2期。

5.张明楷、黎宏、周光权：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第232页。

6.《两高知识产权刑事司法解释（三）》第4条1款第1项。

7.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称《刑事案件追诉标准（二）》）第73条规定“致使商业秘密权利人破产的”应予立案。

8.Art 1.7 2. a of Economic and Trade Agreement Between the United States of America And the People’s Republic of China。

9.参见王晓东：《论侵犯商业秘密罪“重大损失”的确定》，载《齐鲁学刊》2015年第4期。

10.《两高知识产权刑事司法解释（三）》第5条。

11.《两高知识产权刑事司法解释（三）》第5条第3款。

12.有学者认为该“合理利润”是净利润，参见周朝阳：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的内外审查方法》，《中国检察官》2015年第14期。另有学者认为该“合理利润”是毛利润，参见房长缨, 张婷婷：《侵犯商业秘密刑事案件相关问题及对策研究》，《上海法学研究集刊》2019年第5卷总第5卷。

13.部分案件采侵权行为同期的利润，参见上海市闵行区人民法院（2012）闵刑（知）初字第80号刑事判决；另有部分案件采用侵权行为发生前的利润，参见广东省广州市人民法院（2006）穗中法刑二知终字第5号刑事裁定书。

14.参见刘方、单民：《侵犯知识产权犯罪的定性与量刑》，人民法院出版社2001年版，第321页。

15.《两高知识产权刑事司法解释（三）》第4条1款第1项。

16.周朝阳：《侵犯商业秘密罪中“重大损失”的内外审查方法》，《中国检察官》2015年第14期。

17.《两高知识产权刑事司法解释（三）》第5条1款第5项。

18.参见虞佳臻：《论侵犯商业秘密罪数额认定标准二维模式的构建》，载《福建警察学院学报》2015年第3期。

19.参见李兰英、高扬捷等著：《知识产权刑法保护的理论与实践》，法律出版社2018年版，第436页。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：袁莉 上海市徐汇区人民检察院 第三检察部副主任（主持工作）

陈绍玲 华东政法大学副教授

供稿：知识产权那点事

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：《两高知识产权刑事司法解释（三）》中商业秘密权利人“重大损失”研究（点击标题查看原文）

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