摘要：
尽管对FRAND条款和条件提出仲裁从表面上看与FRAND许可并不矛盾，但是一些实体已经对因拒绝接受仲裁而引起的负面影响表达了反对意见。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc， Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
原标题：对蜂窝无线SEP的FRAND相关声明的分析（第二部分）
数年来，众多实体已经基于公平、合理和无歧视（FRAND）的原则，发布了与4G / 5G蜂窝无线标准必要专利（SEP）许可相关的声明。本文是一系列文章的第二篇，这些文章将会回顾这些声明，重点关注其中一些不同的观点，并通过参考标准制定组织的政策和相关法律规定，提供与这些声明有关的背景。
尽管对FRAND条款和条件提出仲裁从表面上看与FRAND许可并不矛盾，但是一些实体已经对因拒绝接受仲裁而引起的负面影响表达了反对意见。
本文是系列文章中的第二篇，该系列文章分析了蜂窝产业中的不同实体基于公平、合理、无歧视（FRAND）原则对标准必要专利（SEP）进行许可所作的声明。该系列的第一篇文章主要介绍了关于透明度的声明。本文主要关注以下各方面的声明：基于FRAND原则的无条件许可要约、对FRAND条款和条件的仲裁、具体的FRAND费率、该费率的应用以及专利组合许可。
无条件FRAND要约
在SEP许可方的FRAND声明中普遍存在基于FRAND条款和条件对其SEP进行许可的无条件承诺。虽然具体的表述不同，但含义却大致相同。例如，Nokia的网站声明如下：
通常在公平、合理、无歧视（FRAND）的条件下对实施标准必不可少的专利（称为标准必要专利或SEP）提出许可要约。根据对标准开发组织的义务，我们以FRAND条款缔结专利许可协议。
类似的情况还可以参考InterDigital、Ericsson、Avanci、Sisvel、Philips、Qualcomm和Apple的FRAND声明。
在Unwired Planet International Ltd -and- (1) Huawei Technologies Co. Ltd (2) Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC, [2017] EWHC 2988 (Pat)（英国高等法院大法官法庭下属专利法庭审理）案中，当讨论到被许可方是否有意愿接受FRAND条款的问题时，作出此类声明最可能的原因得到Birss法官的支持。按照Birss法官的观点，该意愿必须是无条件的，这是因为“坚持任何特定条款都面临着该条款并不FRAND的风险”。值得注意的是，在Microsoft提出Motorola违反提供RAND许可的义务而Motorola进行辩护时，Motorola就遇到了所坚持的条款被认为不符合合理、无歧视（RAND）原则的问题。具体而言，Motorola提出的费率是最终产品（Xbox）价格的2.25%，而Robart法官认为Motorola的H.264和802.11专利组合的RAND费率分别是每件产品0.555美分和3.71美分，远低于Motorola所请求的费率，并且该观点得到了第九巡回法庭的确认（参见Microsoft Corp. v. Motorola, Inc. No. 14-35393（第九巡回法庭，2015年7月30日））。
FRAND条款和条件的仲裁
与大部分实体相比，InterDigital除了承诺按照FRAND条款和条件进行许可之外，还表达了在通过双边协商无法达成一致的情况下愿意接受仲裁。InterDigital还阐释了其“约束FRAND仲裁的原则”，对其所设想的仲裁形式提出了深刻见解。
从InterDigital与u-blox已经和解的案件可以看出，InterDigital愿意对FRAND条款和条件进行仲裁使其能够辩称，对具体的FRAND条款和条件进行协商不存在违反FRAND或反垄断法的情形（参见u-blox AG, u-blox San Diego, Inc., and u-blox America, Inc. v. InterDigital Communications, Inc., InterDigital Technology Corporation, InterDigital Patent Holdings, Inc., InterDigital Holdings, Inc., and IPR Licensing, Inc., No.: 19-cv-00001-CAB-BLM（加利福尼亚州南区法院）案中被告的答辩和反诉，以及用于支持被告所提出的撤案动议的法律陈述状（Memorandum of Points and Authorities）。还可以参见InterDigital在Lenovo (United States) Inc. and Motorola Mobility LLC v. InterDigital Technology Corporation, IPR Licensing, Inc., InterDigital Communications, Inc., InterDigital Holdings, Incl, InterDigital Patent Holdings, Inc. and InterDigital, Inc., C.A. No. 209-493 (LPS) （特拉华州，2020年6月22日）案中用于支持其撤案动议的开庭简述（Opening Brief））。按照InterDigital的观点，同意对FRAND条款和条件进行仲裁在很大程度上确保其不会被认定构成专利劫持。
尽管不一定是对所有许可方的要求，但在寻求禁令救济之前，提供基于FRAND条款和条件的无条件许可要约并且愿意将此许可要约的确定提交仲裁，是联邦贸易委员会（FTC）对Google和/或Motorola Motility的许可做法达成终止调查协议的一部分（在MOTOROLA MOBILITY LLC, and GOOGLE INC.的案件中，案号C-4410（联邦贸易委员会，2013年7月23日））。还可以参考针对Samsung的许可做法的欧洲委员会协议（案号AT.39939, Samsung，欧洲委员会决定（2014年4月29日））。据报道，Microsoft想要获取Nokia的设计和服务业务，需要承担更多类似的义务以获得中国商务部的同意。
尽管对FRAND条款和条件提出仲裁从表面上看与FRAND许可并不矛盾，但是一些实体已经对因拒绝接受仲裁而引起的负面影响表达了反对意见。例如Apple的FRAND声明提到，“各方具有诉诸国内法院的基本权利，有意愿的被许可方不会因发生被许可方拒绝仲裁、对是非曲直提出质疑、因SEP拥有者不提供FRAND条款而提起诉讼的情况，而变成无意愿的被许可方”。这一观点在公平标准联盟（FSA）的立场中也有所反映。在本系列文章对FRAND总体程序进行介绍的后续文章中将进一步讨论对诉诸国内法院的看法。
具体的FRAND费率
除了无条件承诺基于FRAND原则对SEP进行许可外，一些实体还披露了他们认为符合FRAND要求的具体费率。Stasik, Eric.于2010年9月发表在新周刊（les Nouvelles）上的“基于LTE（4G）通信标准必要专利的许可费率和许可策略（Royalty Rates and Licensing Strategies For Essential Patents on LTE (4G) Telecommunication Standards）”一文第114-119页以及 Stasik, Eric.和Cohen, David L.于2020年9月发表在新周刊（les Nouvelles）上的“拭目以待：基于5G通信标准必要专利的许可费率和许可策略（Royalty Rates and Licensing Strategies For Essential Patents On 5G Telecommunication Standards: What To Expect）”一文第176-180页对这些具体费率的公开情况进行了总结。公开具体费率的这些实体中的多家实体也对该费率符合FRAND要求做出了一些解释。下面将对其中一些声明进行分析，但对具体费率本身不予深究。
就第一个示例而言，Qualcomm认为其3G和4G SEP的价值是“通过双边公平协商建立的”。但是，对于5G，并没有同样的路径可循，Qualcomm在确定5G费率时再次参考了其3G和4G许可历史并且提到了所考虑的其他因素，包括“Qualcomm对当前仍在发展中的5G NR release 15标准及其现有专利组合的了解”。
InterDigital同样参考了其许可、诉讼和仲裁历史以支持其费率。另外，InterDigital还参考了第三方分析师就其在所有3G、4G和5G SEP中所占份额进行的研究，这些信息可以大致用于进行“自上而下”的FRAND费率分析。
可能缘于对所许可的具体SEP缺少许可历史，Sisvel并未提及任何许可历史，而是使用“市场上习惯性的适当做法”来支持其费率，特别是将重点放在“类似技术领域的其他许可项目”。
具体FRAND费率的应用
灵活性
关于在实际许可情况下如何应用具体的FRAND费率，一些实体提到了一定程度的灵活性。
例如，InterDigital的费率披露网页上写明，“作为被许可方的有资质的新手机厂商”有可能获得“ 额外折扣”。此外，InterDigital在其对FRAND许可的声明中表示，FRAND并不要求许可费率或者许可结构对所有被许可方均相同，而是“可以在坚持许可方的整体许可计划和FRAND承诺的情况下兼顾各个被许可方的需求和状况”。Qualcomm持类似立场：“ FRAND体现了一种灵活的方案，其使得各个许可方和被许可方能够就最适合达成各自商业目的的条款和条件进行协商，并且通过公平协商来体现标准必要专利的价值”。Motorola也支持FRAND具有灵活性的看法，并且具体提及了“在众多许可协议之间保持FRAND”的挑战。
与上面列出的灵活方案不同，Avanci在其白皮书中通过强调让所有竞争对手支付“ 相同许可费”的独特方案来暗示其在每单位定价或按量支付许可结构上并不灵活，其中“单一费率许可费与实际单位数量直接相关，而非与不可靠的和/或过时的预测相绑定”。根据Avanci的说法，“通过无需公布敏感的收入和产品定价信息”，该方案在结果上“降低了交易成本”。
欧洲法院也赞成FRAND具有灵活性的观点，拒绝了所谓的“硬性”无歧视义务。例如参考Unwired Planet International Ltd and another (应诉人) v. Huawei Technologies (UK) Co Ltd and another (上诉人)以及Huawei Technologies Co Ltd and another (上诉人) v. Conversant Wireless Licensing SARL (应诉人)以及ZTE Corporation and another (上诉人) v. Conversant Wireless Licensing SARL (应诉人) [2020] UKSC 37和Sisvel International S.A. vs. Haier Deutschland GmbH and Haier Europe Trading SRL, KZR 36/17（德国联邦法院，2020年5月5日）。这并不是说Avanci的方案不符合FRAND要求，而是说ETSI的FRAND承诺并不要求所有许可方都采用这种一刀切的方案。
对多模的考虑
与Birss法官在Unwired Planet International Ltd -and- (1) Huawei Technologies Co. Ltd (2) Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC, [2017] EWHC 2988 (Pat) （在英国高等法院大法官法庭下属专利法庭审理）案中以及后来南京中院审理的华为技术有限公司、华为终端有限公司和华为软件有限公司诉康文森无线许可有限公司（（2018）苏01民初232、233、234号民事判决书）案中采用的方案一致，一些实体也说明了他们所发布的费率如何应用于实现多种无线技术（这很常见）的设备，以避免许可费堆叠问题。简言之，支持新一代技术的设备中所包含的往代技术贡献价值变小，部分地反映出往代技术在此类设备中使用频率不高的事实。
例如，InterDigital在其费率披露网页上载明：
蜂窝费率并不是累加的——所应用的蜂窝许可费率将与设备上最先进的技术相关。因此，如果设备是4G电话（向下兼容3G），则所应用的许可费率是4G费率。
Qualcomm在其4G相关FRAND声明中作出了类似声明：
如先前向业界传达的，对于多模LTE/3G CDMA设备和WiMax/3G CDMA 设备，根据某些标准条款和条件，Qualcomm对此类多模设备既使用Qualcomm的LTE和/或WiMax标准必要专利又使用Qualcomm的3G CDMA标准必要专利的行为，预计收取的许可费率不会高于Qualcomm标准3G CDMA费率。
对于5G，Qualcomm除了提供3G/4G/5G多模手机费率之外，还提供单模5G手机费率，进一步解决了这一问题。Avanci的宣传定价通过指出4G许可包括2G/3G许可并且3G许可包括2G许可，也解决了这一问题。
Apple在其FRAND声明中也提到了许可费堆叠：“客观合理的许可费率可以防止SEP许可方通过过高的许可费（许可费堆叠）获得不当利益”。然而，Apple并未澄清此处所指的是多模问题、适当的FRAND许可费基础、或是指其他事项。适当的FRAND许可费基础的问题将在本系列文章的下一篇文章中进行说明。
专利组合许可
专利组合许可也与单位费率如何应用的问题相关。一些实体就专利组合许可作出声明，而非逐个国家或者逐个专利进行许可。然而，大多数公司只是暗示，根据他们表达费率的方式，专利组合许可符合FRAND要求，但并没有正面解决这个问题。例如参考Ericsson的FRAND声明（“Ericsson拟以其蜂窝必要专利的专利组合进行许可……”）、Qualcomm的FRAND声明（“ 根据Qualcomm对蜂窝必要专利的许可计划，以下许可费条款将在全球范围内应用……”）以及Nokia的FRAND声明（“ Nokia希望对于实施5G NR标准的移动电话而言，Nokia 5G SEP专利组合的许可费率……”）。
然而，InterDigital在这个问题上再次向前迈进一步，明确表明专利组合许可符合FRAND要求并且“对于许可方和被许可方而言均是高效的”，而“ 逐件专利许可或逐个国家许可是低效的，也不是FRAND承诺所要求的”。InterDigital补充道，提出这种许可请求“ 通常表明被许可方不愿意接受许可并且正在实施错误的‘ 反向劫持’行为”。
尽管支持专利组合许可，但是InterDigital仍然在其费率披露网页上谨慎地指出，获得一个SEP专利组合的许可并不会获得对其任何其他专利组合的许可。Qualcomm在其5G相关FRAND声明中除了设定其整个5G相关专利组合（即，包括非标准必要/应用专利）的费率之外，还设定了仅涉及SEP的费率，从而解决了潜在的捆绑许可问题。
相比之下，Apple不仅反对捆绑许可，还反对专利组合许可，其在FRAND相关网页中写明：
包括SEP在内的任何类型专利的许可方都没有专门的法律权利仅针对专利组合许可来收取许可费；不应强迫SEP被许可方接受捆绑式许可或专利组合许可。
按照对专利组合许可问题的法律声明，英国法院认为，只获得英国的许可并不符合FRAND要求，只有获得全球许可才符合FRAND要求（参见Unwired Planet International Ltd -and- (1) Huawei Technologies Co. Ltd (2) Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC, [2017] EWHC 2988 (Pat) （英国高等法院大法官法庭下属专利法庭）），德国联邦法院认为，全球范围的专利组合许可是常规做法（Sisvel International S.A. v. Haier Deutschland GmbH and Haier Europe Trading SRL, KZR 36/17（德国联邦法院，2020年5月5日）），尽管从Unwired Planet International Ltd -and- (1) Huawei Technologies Co. Ltd (2) Huawei Technologies (UK) Co. Ltd -and- Unwired Planet LLC, [2017] EWHC 2988 (Pat) （英国高等法院大法官法庭下属专利法庭）的第534段载明的拆解分析中明显可以看出，Ericsson通常基于全球范围进行许可，但是得克萨斯州陪审团认为Ericsson基于FRAND条款向HTC提出许可并未违反其合同义务（HTC Corporation, HTC America Inc, v. Telefonaktiebolaget LM Ericsson, Ericsson Inc, Case No: 6-18-CV-00243-JRG判决书（得克萨斯州东区法院，2019年2月15日））。
在本系列文章的下一篇，我们会分析与FRAND许可中使用的许可费基础相关的各种FRAND声明。
温馨提示
本系列英文原文首次已在IPWatchdog上发表，点击“阅读原文”查看本篇文章英文原文。
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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：Curtis Dodd、Chris Dubuc，Harfang IP Investment Corp
翻译：北京思韬知识产权代理有限公司
编辑：IPRdaily王颖 校对：IPRdaily纵横君
注：原文链接：蜂窝无线标准必要专利（二）：对标准必要专利（SEP）进行许可所作的声明（点击标题查看原文）
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