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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：缕聪

原标题：华为鸿蒙商标一审被驳？其实是以点带面

近日，华为技术有限公司与国家知识产权局其他一审行政判决书公开，案号（2020）京73行初10187号，审理法院为北京知识产权法院，裁判结果为驳回诉讼请求。判决书显示，诉争商标为华为技术有限公司于2019年5月申请的38307327号纯文字商标“鸿蒙”。引证商标一为图形文字组合商标“CRM鸿蒙及图”，其中文识别部分为“鸿蒙”，引证商标二为纯文字商标“鸿蒙”。故诉争商标与引证商标一至二构成使用在相同或类似服务上的近似商标。

最近这几天，关于华为公司“鸿蒙”第42类商标驳回一审案件的新闻闹得可谓是沸沸扬扬的。原本以为只是一件普通的商标案件，可是由于案件主角的身上实在是带有太多奇幻的色彩，因而受到了全社会的广泛关注。即便不是知识产权或法律相关的从业人员，也对这次事件有所耳闻，甚至一度在热搜讨论榜排名上升至第二名。

 
从商标申请的流程上不难看出，此次公开的判决书审判机关为北京知识产权法院，已经几乎走到了申请流程的最末端，再接下来就只能向北京市高级人民法院提出上诉。这也说明华为“鸿蒙”第42类商标（申请号：38307327）在向商标局提出申请后被驳回、驳回后向商标评审委员提出复审依然被驳回以后，才向北京知识产权法院提出了行政诉讼。

 
由于中国境内（不含港澳台）的商标申请只能由国家知识产权局商标局受理，而商标局坐落在北京市。根据诉讼原则，大部分情况下都是要向被告所在地有管辖权的法院提出，于是北京知识产权法院就成为了中国境内能够处理商标确权行政案件的法院，没有之一。

而此次“鸿蒙”商标被驳回的主要原因，是和另外2件在先申请注册且同一类别的“鸿蒙”商标近似。截止至案件审理时，这两件商标依然处于有效状态。

 
看到这里，就有些小伙伴不经疑惑：为什么这两件同名的“鸿蒙”商标能够同时并存？其实仔细查阅这两件商标注册的小类别不难看出，一件注册在4220类似群“计算机编程”，一件注册在4209类似群“质量检测”。虽然同属第42类大类，但是由于处在不同的类似群中，还是存在一定的差别，不会造成消费者的混淆，故不构成类似商品（或服务），所以商标局对这两件商标都核准注册了。而华为公司申请的“鸿蒙”商标，既包含4209、又包含在4220这两个类似群，于是商标局在驳回的同时就引证了这两件商标，行政行为合理恰当。

那么，华为公司至今一直在使用“鸿蒙”商标，是否会构成侵犯这2件商标持有人的专用权呢？就目前现有的公开材料上来看，如果这2位持有人仅仅只是注册了商标而没有实际使用的话，单凭一纸商标注册证书来提告的效力还是远远不够的。虽然这两家公司名的字号都带有“鸿蒙”，但即便他们两位是一直都有在使用“鸿蒙”商标，也还需要证明自身的知名度很高，或者有证据能够说明华为公司有直接接触过自家公司“鸿蒙”商标的产品或服务，例如合同等。

由于近些年来人们的知识产权保护意识逐渐增强，与此同时“商标抢注”案件也时有发生。于是就有人猜测，这两家公司会不会是恶意抢注行为？据新闻报道，“鸿蒙”系统产品其实在华为内部早就已经秘密立项，直到2018年因为一些众所周知的原因出于防备才公之于众。至于内部立项的时间是否早于这2件引证商标申请的2010年和2011年，我们不得而知。即便十年前就已有内部立项的证据留存，倘若没有公开使用，或者没有其他证据证明这两家持有人能够有机会接触到（例如公司组成人员中有华为前员工或合作伙伴），否则也不能妄言断定这就一定是“抢注”，或许真的只是一种巧合。更有网友查到在更早的1989年就有公司在第1类“麦饭石”上注册了“鸿蒙”商标。此后的1990年、1993年、2000年、2003年都先后有来自不同地区的申请人向商标局提出“鸿蒙”商标的注册申请。众说纷纭之下，还是要靠事实说话。
 

 
既然“鸿蒙”商标在一审阶段就被驳回了，如此一来是否就意味着华为公司必须更名或者要收购这两家公司的商标才能继续使用呢？根据《商标法》中的定义，一种是“商标”(TradeMark，民间通常标记为“”)，多数情况下指的是已经向商标局提出申请但尚未核准注册的商标；另一种是“注册商标”(Registration，官方标记为“®”)，自注册公告之日起十年在核准的商品或服务上享有专有权保护。所以，“鸿蒙”只能说是“商标”而不是“注册商标”。从某种意义上来说，即便今天有其他人也在使用“鸿蒙”的商标，华为公司也难以通过商标的方式进行维权，毕竟华为公司自己都还没有拿到商标的注册证书。但是，假若真的有其他同行业者在同一类似品类或服务上使用“鸿蒙”商标，华为公司还是可以通过版权、专利、不正当竞争等其他方法诉诸法律，切勿以身试法。

如果这两家引证商标的持有人公司愿意将公司或商标出售给华为公司，这也不失为一种解决办法。但从华为公司选择直接申请复审和诉讼的举动来看，外界猜测可能是交涉过后未谈妥的表现。此外，通过商标局的检索也发现，华为公司还申请了“华为鸿蒙”的商标，并已核准注册。也就是说，即使“鸿蒙”商标最终未能成功拿下，华为公司依然可以使用“华为鸿蒙”的注册商标作为商品或服务的标识。
 

这不禁让人发问：华为公司的品牌人员在推出“鸿蒙”产品以前，难道就不知道此前已经有其他同名产品的存在了吗？正如上文所提到的，这本来其实是一项保密项目，所以华为公司知识产权部门的同事还不知道也属于正常。就算知道了，也不敢通过申请商标的方式间接公开。但在2018年尤其是商标注册申请提交以后，就不可能在不做检索的情况下就直接提交了。很难相信，华为公司作为坐拥上千亿知识产权资产的巨型企业，会犯如此低级的错误。即使是事前真的不知道别人已经申请过同名的商标，那么在收到商标局《驳回通知书》的那一刻开始，华为公司肯定就已经开始着手研究应对措施了。或许我们可以换一种思路，没准华为公司其实在一开始的想法就是觉得，申请注册“鸿蒙”这件商标是势在必得的。仅仅2件引证商标在过往判例中确实并不算多，只要能够逐一把障碍排除或撤销，等待形势变化以后自然就能注册成功了。

上表中最右列倒数第四行2021年2月5日商标局收文的*判决结果*就是本次备受关注的一审判决文书。虽然公开的落款时间为二零二一年一月二十一日，但由于商标局收文和录入存在一定的延迟，结合案件进度情况基本可以锁定。3月16日，商标局收到了二审的应诉文书，结合一审判决书可以看出应该是华为公司提出了上诉，目前案件还在继续审理当中。而与此同时，北京海岸鸿蒙标准物质技术有限责任公司的“鸿蒙CRM”商标（申请/注册号：8923320）仍处在一审的诉讼阶段。根据网络检索，河北鸿蒙广告发展有限公司的“鸿蒙”商标（申请/注册号：10024420）的二审已有驳回上诉、维持原判的判决书，但商标局系统尚未收文录入。至于华为公司接下来还会不会继续通过审判程序监督流程向最高人民法院提出再审，仍有待观察。
 

 
就目前已经公开的裁定和判决结果来看，华为公司似乎是屡战屡败、屡败屡战，但其实，熟悉商标流程的朋友应该都能明白，但凡在复审、一审、二审任意一个环节能够得到支持，诉争商标就会有希望核准注册。之所以说只是“有希望”，是因为“司法不能干预行政”。在商标局评审委员会的复审环节，商评委有权直接核准商标进入初审公告流程。可到了法院的一审、二审环节，如果华为公司胜诉了也只能得到法院“判令国家知识产权局重新作出审理”的行政判决。至于“重新审理”是能让商标核准注册还是会再度被驳回，依然是不定数。

既然如此，华为公司为何还要大费周章的将所有流程都通通走一遍呢？其实从前文所列的表格中可以看出，此次公开的“鸿蒙”一审诉讼判决，也只不过是关联案件3件商标8次裁判中的其中一次。就如标题所说，这次被公开判决的诉讼其实是抓纲带目。假设北京海岸鸿蒙的商标在一审判决依然被维持的话，相信华为公司还将会发起第9次的诉讼（即“鸿蒙CRM”第8923320号商标的二审诉讼）。
 

此外，华为公司既然会选择这么操作，还有一个很重要的原因，即是为了阻挡在后的申请者。《商标法》规定，我国的商标是遵循申请在先的原则。如果此前华为公司申请“鸿蒙”商标当被商标局驳回后未能在15日之内向评审委员会提出驳回复审，那么这件商标就会变成一件无效商标，自然就不会对后续他人申请在同一类似商品或服务上的同名或近似商标造成影响。所以，只要持续的提出复审、一审、二审，那就相当于能够一直维持“鸿蒙”商标的在册状态，阻断后来者。接下来，华为公司所要集中精力面对的就只有这2件引证商标了。仔细阅读商标局的决定书和法院的判决书后可以发现，其中华为公司的诉求部分中都在强调一条，那就是“引证商标已被提起撤销，处于权利不稳定状态，请求商标局（法院）暂缓评审（审理）”。而这项请求无一例外在商标局和法院均未得到支持，理由是这2件引证商标依然处于有效状态。而从这两件商标的撤三答辩、撤三复审以及行政一审所提供的使用证据来看，商标局和法院都认定了这两件商标都是有在真实使用的活跃商标。按照这样的状况，后续诉讼可否出现转机，亦或是华为公司使用其他的庭外手段，只有时间能给出答案。

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作者：缕聪

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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