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来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈铜坚 蔡俊旭 福建志立律师事务所

原标题：浅谈商业维权与商业维权反制

批量维权又称作商业维权，是指知识产权权利人进行地区集中授权维权，形成规模效应，实现权利人与被授权方共同获利的维权行为。由于其主要目的是获取商业利益，运作模式高度商业化，故被称为商业维权。商业维权具有权利人维权的正当性、合理性，维权便捷，成本低，同时，也存在因专业维权走向极端私利，从而损害社会公共利益的问题。

摘要

随着多部知识产权相关法律及司法解释的相继实施，毫无疑问，2021年依旧会是保护知识产权的大年，而伴随着保护知识产权政策的有效推进，批量维权案件的数量势必也会继续增加。批量维权虽然具有正当性、合理性，但是法院鼓励权利人直接针对侵权产品制造环节进行溯源维权。律师作为权利人的代理人时，应当将法院的观点传递给权利人，使权利人知晓溯源维权才能让利益最大化；作为被诉方的代理人时，如果侵权与否存在争议，为当事人据理力争才是应有之义，甚至应该为被诉方寻求反制途径，从而真正达到维护当事人合法权益的目的。

关键词：知识产权、商标、商业维权、反诉、不正当竞争

2021年，紧跟着民法典的步伐，新版专利法和新版著作权法也将于6月1日正式施行，再结合3月份最高院发布的知识产权惩罚性赔偿司法解释，以及随后发布的六起惩罚性赔偿典型案例，可以预见，今后的知识产权侵权案件赔偿数额将会明显提高，知识产权的春天似乎又要到来了。

但是，近日，抖音一段五金店遭遇中国第一铅笔有限公司“套路式打假”的视频在网上疯传。视频内容梗概是，杭州吴先生经营的五金店遇到上门推销“长城牌”木工铅笔，花38元的价格购进了100只。十几天后，有顾客点名购买该木工铅笔20支。半年之后，五金店收到传票，被索赔33200元，理由是该五金店销售的木工铅笔是假冒产品，侵犯了“长城”商标所有人——中国第一铅笔有限公司的注册商标专用权。由于时隔半年，店内监控被覆盖，因此吴先生怀疑被套路。

该视频一出，网上议论纷纷，多数是对五金店老板深切同情，以及对第一铅笔公司口诛笔伐的言论。后来虽有律师发文普及第一铅笔公司作为商标利害关系人，有权对侵权行为提起诉讼，其诉讼请求在合理范围之内，属于批量维权行为，依然不足以平息“民愤”。

这不是批量维权第一次被推上风口浪尖，批量维权又称作商业维权，是指知识产权权利人进行地区集中授权维权，形成规模效应，实现权利人与被授权方共同获利的维权行为。由于其主要目的是获取商业利益，运作模式高度商业化，故被称为商业维权。商业维权具有权利人维权的正当性、合理性，维权便捷，成本低，同时，也存在因专业维权走向极端私利，从而损害社会公共利益的问题。

通过裁判文书网可知，商业维权主要包括早期常见的针对KTV等经营场所侵犯音乐作品的著作权纠纷和针对互联网公司侵犯图片、字体等专属权利的著作权纠纷；现如今常见的针对实体商店、网络店铺的侵害注册商标专用权纠纷和侵害专利权纠纷。商业维权案件种类多样，而且与时俱进，更新换代的速度非常之快。如近期持续火爆的短视频平台，毫无疑问是知识产权侵权频率高发之地，不出意外，针对快手、抖音等短视频平台的批量维权案件，必将势不可挡地呈井喷之势爆发。为了应对这一情形，减少未来可能将直线上升的应诉成本，3月22日，快手召开了“春声——2021快手音乐版权生态大会”，会上，快手明确了直播间场景的音乐版权结算标准，并新增了词、曲版权的单独结算以及独立音乐人结算通道。可以猜到，快手的主要目的，应该就是先做出保护版权人的姿态，在日后出现版权人大规模维权的情况时，才能降低一些自身的过错责任。

商业维权的主要特点除了种类多样之外，还有一个就是大部分案件均是权利人主动撤诉结案。

以批量维权大户源德盛塑胶电子（深圳）有限公司为例。2021年5月21日，企查查显示，源德盛公司涉及的司法案件数量为7433件，导出时间最近的5000个案件数据之后，筛掉其它噪音，只保留“侵害实用新型专利权纠纷；侵害外观设计专利权纠纷；知识产权权属、侵权纠纷；专利权权属、侵权纠纷”这四个案由，剩下4404个案件，经统计之后，该4404个案件中，只有616个案件有裁判金额，占比约为14.0%。

再如，通过企查查检索可知，福建知名企业九牧厨卫股份有限公司的3381个司法案件中，案由为“侵害实用新型专利权纠纷；侵害外观设计专利权纠纷；侵害商标权纠纷；专利权权属、侵权纠纷；商标权权属、侵权纠纷”的案件数量合计为2911件，其中有裁判金额的为395件，占比约为13.6%。特步（中国）有限公司的881个司法案件中，案由为“侵害商标权纠纷；商标权权属、侵权纠纷”的案件数量合计为799件，其中有裁判金额的为151件，占比约为18.9%。

上述三个例子中，有裁判金额的案件占比均不超过20%，即10个批量维权案件中，最多只有2个需要开庭，另外8个在庭前便通过庭外和解、调解等手段解决掉。究其原因，笔者认为有三：

其一，侵权过于明显。例如，侵权商标权的标识与权利人的注册商标一模一样，未加任何改动，无可辩驳；侵权专利权的产品是照着权利人的实物原封不动地抄，而权利人的专利又是照着该实物来撰写的，从而导致即便该专利保护范围没有限定好，侵权方的代理律师也难以抗辩；这种情况下，由于商标无效或专利无效的成本高，结果又难以预期，因此在诉讼标的额不高的前提下，庭前和解对于侵权方来说，也许会是更加划算的方式。

其二，避免留下案底。随着裁判文书网的开放，除了一些婚姻家庭之类的案件之外，判决书均是实名公开，如果留下被判决侵权的判决书，将是洗都洗不掉的污点。因此，对于注重声誉的人而言，不管被判侵权的可能性大小，只要诉讼标的额不高，庭前解决掉，甚至多赔一点钱也是值得的。

其三，对法院的天然恐惧。法院应该也必须是中立的，但是对于一个普通老百姓而言，并不必然这么认为，当他收到法院传票的那一刻，哪怕他收到的证据材料根本不足以让他承担不利后果，他也会天然地以为犯了什么不可饶恕的过错，才会到了需要上法院的地步。这对于文化水平低，身边没什么律师朋友，就算有也不舍得花几千几万块律师费的小商铺老板而言，正中要害，当对方当事人或律师跟他说可以简单解决，他只需要停止侵权，并付一点赔偿金就可以不用上法院的时候，他没有什么理由拒绝。

正是基于上述原因，权利人跟被授权方才能不计成本从南打到北，只为了诉讼标的额只有一两万，甚至几千的案件。

当然，商业维权案件也引起了最高院的重视。最高院知识产权庭2020年10件技术类知识产权典型案例中，其中一件为“自拍杆”实用新型专利批量维权系列案[案号](2020)最高法知民终357、376号，该案中的权利人就是上文中的源德盛公司。源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权人，其在全国范围内针对制造商、销售商提起了批量专利维权诉讼。在源德盛公司诉品创公司一案中，法院最终认定品创公司系侵权产品制造商，且存在故意侵权、重复侵权的情节，判决其赔偿源德盛公司100万元。在源德盛公司诉晨曦通讯部一案中，法院最终认定晨曦通讯部虽然销售侵权产品的行为构成专利权侵权，但考虑到被诉侵权产品价格低、利润薄，晨曦通讯部作为个体工商户，经营规模小，遂酌定赔偿2000元。该案典型意义在于，对于被诉侵权产品的零售商和使用者，如有证据证明侵权损害低于法定赔偿下限的，可以在下限以下确定赔偿数额；对于生产制造商，则加大侵权惩处力度，从而鼓励专利权人直接针对侵权产品制造环节溯源维权。

通过该典型案例可知，虽然批量维权具有正当性、合理性，但是法院并不鼓励，法院认为为此而浪费大量司法资源是不值得的。而作为律师，维护当事人的合法权利才是我等的第一要务，当作为权利人的代理人时，理所应当将法院的观点传递给权利人，使权利人知晓溯源维权才能使利益最大化；当作为被诉方的代理人时，如果侵权明显，通过谈判在庭前尽可能将赔偿额降低，可能才是对当事人最好的方式，如果侵权不明显，或者明显不侵权，笔者认为，为当事人据理力争才是应有之义，如果因为诉讼标的额低而只想通过调解尽快结案，对当事人而言未必是好，也难以体现我等作为律师的价值。

商业维权中，作为被诉方，如果是侵害商标权纠纷案件，常见的抗辩理由包括权利人商标权不稳定、享有在先著作权、被诉标识与涉案商标不相同也不近似、使用被诉标识的商品或服务类别与涉案商标类别不同等等；如果是侵害专利权纠纷案件，常见的抗辩理由包括未落入专利权保护范围、现有技术抗辩、在先使用抗辩、合法来源抗辩等等。

以上种种抗辩方案均是被诉方处于被动防守的角色位置，常用的能够化被动为主动的反制方式为商标无效和专利无效，但是无效所需要的时间成本与经济成本往往过高，大多被诉方难以承受或者不愿承受。以下，笔者以代理过的一起案件来探讨另一种反制方式在知识产权侵权案件中的可行性，本案的原告便是典型的商业维权权利人。

本案中，笔者代理的是被告。原告是“X衫”的注册商标权利人，被告注册了名为“XXX衫X服饰店”的个体工商户，经营范围包括服装服饰零售等。原告认为，被告个体工商户字号中的“衫X”与原告注册的商标“X衫”仅仅是字序颠倒，服务类别相同，构成商标近似，容易使相关公众产生误认。根据商标纠纷案件司法解释第一条相关规定，被告行为侵犯了原告注册商标专用权，并构成了不正当竞争。据此，原告请求法院判令被告停止使用与原告注册商标近似标识的商标侵权行为及不正当竞争行为、赔偿原告经济损失和为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计10000元等。其提交的证据包括：1、“X衫”商标注册证；2、源自国家企业信用信息公示系统的被告基本信息；3、（2018）鄂民终1304号判决书。

这个案件按照正常的抗辩思路便可以解决。首先，《商标审查及审理标准》第三部分记载，对于文字商标的审查，中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。由此可见，对于“X衫”和“衫X”是否属于近似，没有较大的争议。有争议的地方在于，原告所提供的商标注册证记载，“X衫”核定使用商品/服务项目(国际分类：25)第25类：皮带（服饰用）；游泳衣；鞋（脚上的穿着物）；帽子（头戴）；袜；服装等等。但是原告据以主张被告侵害其商标权的证据却仅是被告个体工商户字号中包含“衫X”二字。

《商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。第五十七条规定了侵犯注册商标专用权的七种情形，其中第二项为未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。具体到本案中，原告的“X衫”商标为第25类商品商标，原告要证明被告侵犯其第25类商标的注册商标专用权，至少应该举证证明被告店铺内售卖的商品使用了“衫X”二字，且该售卖的商品属于“X衫”商标注册证上核定使用的商品范围之内。而被告没有相应证据，显然要承担举证不利的后果。

其次，《反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得实施的四种会引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，该规定明确了造成混淆的前提是他人的商品名称、企业名称、网站名称等具有一定影响力。原告并无证据证明其主张的注册商标具备一定影响力，自然不可能产生足以引人误认为被告与原告存在特定联系的混淆。而且根据判断不正当竞争行为的基本范式“竞争利益-竞争行为-竞争损失”，被告仅是在其字号中使用了“衫X”二字，同样不可能给原告造成任何竞争损失，自然不构成不正当竞争行为。

案件分析至此，已经可以判断大概率能够顺利解决。但是正如前文所说，律师应该将维护当事人的合法权利作为第一要务，即便案件结束之后，当事人不用赔钱，那当事人为此而付出的时间成本、应诉成本是否应该获得一些补偿，因此，笔者与当事人经过商讨后遂决定提起反诉。

最高院关于民诉法司法解释第233条对反诉的成立要件做了相关规定。具体到以侵害商标权、侵害专利权等作为案由的知识产权诉讼中，如果被告以恶意提起知识产权诉讼为由提起反诉，法院普遍不予采纳，而认为应当在知识产权诉讼之外以“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”为案由另行起诉。法院释明的理由主要在于，本诉与反诉的法律关系不同，且本诉的诉讼请求是否成立与反诉的诉讼请求是否成立又不必然具有因果关系；本诉依据的事实与反诉依据的事实不同等。

如福建泉州匹克体育用品有限公司与无锡市振宇国际贸易有限公司、伊萨克莫里斯有限公司侵害商标权纠纷一案[案号：（2016）沪73民终37号], 桐庐华琴制笔厂、桐庐朋多进出口有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案[案号：（2015）浙知终字第185号]，这两个案件中，法院均不接受被告一方的反诉请求。

不过，由于大多数知识产权侵权案件的原告均会同时主张被告侵害其知识产权及不正当竞争。因此，虽然被告方难以针对原告的侵害其知识产权这一主张提起反诉，但是对不正当竞争这一主张提起反诉却是值得尝试的诉讼策略。

具体到本案中，首先：

1、本诉的法律关系是不正当竞争纠纷，反诉的法律关系也是不正当竞争纠纷。

2、本诉的诉讼请求是停止不正当竞争行为，赔偿损失，反诉的诉讼请求也是停止不正当竞争行为，赔偿损失。本诉中的停止不正当竞争行为是指停止在个体工商户字号中使用“衫X”，反诉中的停止不正当竞争行为是指停止通过诉讼手段排挤竞争对手。

3、通过原告起诉状记载的“原告是第XXX号“X衫”注册商标权利人，井将该商标在淘宝网等线上和实体店线下进行经营销售核定使用的商品”可知，原被告之间为同行业竞争对手。通过查询“中国商标网”可知，原告申请了数十枚商标，且大部分均是采用近似字符替换、减少字符、增加字符等方式注册的商标，如将知名商标中的“狼”字替换成“狠”字进行申请注册。通过查询“中国裁判文书网”可知，原告此前已经以“侵害商标权”为由发起了近十起诉讼案件。由此可知，原告对于商标及商标侵权诉讼的规则非常了解，也即，原告对本案的裁判结果理应有一个非常清晰的认识。在此前提下，原告却对竞争对手发起这一场诉讼，使被告陷入诉讼漩涡，不得不耗费大量时间和金钱来应付这场本不应存在的诉讼。主客观一致，均不可谓善意或者过失。在本诉诉讼请求不成立的前提下，反诉的诉讼请求必然成立，二者具有因果关系。

通过以上分析可知，被告提起反诉是能够符合反诉成立条件的。如果法院执意要求被告另行起诉，一来浪费司法资源，二来有损善良公民对法律法规的合理预期。

其次，在反诉诉讼请求成立的前提下，判断该反诉诉讼请求能否得到支持。

根据（2020）粤0104民初46217号判决书中法院认为部分所述的“判断一项竞争行为是否不正当时，一般需要依次考虑原告是否存在值得保护的竞争利益、原被告之间是否存在竞争关系、被告的竞争行为是否使原告竞争利益受损，即‘竞争利益-竞争行为-竞争损失’是判断不正当竞争行为的基本范式。”来逐步判断。

1、反诉原告作为善良经营者，合法经营服饰店，通过售卖服饰盈利，显然能够给反诉原告带来竞争利益。

2、反诉被告通过淘宝网等线上和实体店线下经营销售其商标证上显示的第25类商品，显然与反诉原告存在竞争关系。

3、反诉被告针对反诉原告采用了诉讼手段，使反诉原告不得不将本应运用到商业运营中的大量时间和金钱用来应诉，该行为限制了反诉原告市场份额的扩张，甚至会导致反诉原告市场份额占有率下降，严重损害了反诉原告的竞争利益，扰乱了市场竞争秩序，违反了经营者应当遵循的诚信原则和商业道德，构成不正当竞争。

通过以上分析可知，不仅被告提起反诉的诉讼请求是能够成立的，而且该反诉请求也是完全有可能得到支持的。因此，笔者照此思路，拟定答辩状和反诉状，送达法院及原告。最终，本案以双方撤诉结案。在接到法院的电话谈及原告希望撤诉后，笔者与当事人探讨了其中利弊，最后当事人出于自身原因，同意撤回反诉，双方签字结案。出于私心，笔者当然希望本案能获得一个明确的判例，从而有序指引笔者后续的办案思路。但是，对当事人而言，尽快解决案件，使店铺回复到正常经营中可能才是最好的途径，因此笔者也赞同当事人作出的决定。

本案是笔者针对知识产权商业维权案件中以“反诉”作为反制方式所做的初步探讨，虽然没有带来一个完美的判例，但是至少带给了当事人一个满意的结果。这一案件也算是给商业维权权利人敲响了一个警钟，笔者本身也在代理权利人进行批量维权，同样也是给我自己的一个警钟。知识产权案件专业性强，而批量维权案件又大部分是简单没有争议的案件，两者是一个矛盾，当大批量维权案件中出现几个有争议的个案时，如果再以简单的思路去办理复杂的案件，同时再遇到对方请的专业知识产权律师，到时势必会陷入“偷鸡不成蚀把米”的尴尬境地，如果案件结果再真如上文所分析，那我们代理律师在权利人那边可真的是要哑口无言。

参考文献：

1、新浪财经：《浙江五金店疑被#长城铅笔套路式打假# 38元铅笔索赔3万》，《新浪微博》，2021-4-21。

2、董佳：《小店销售长城铅笔被“套路式打假”？》，《IPRdaily中文网（iprdaily.cn）》，2021-5-10。

3、道方图说：《道方图说 | 继视觉中国、方正字库事件后再谈商业维权》，《搜狐网》，2019-12-17。

4、快手日报：《快手在京召开音乐版权生态大会，首推直播间场景音乐版权结算标准》，《快手日报》，2021-3-22。

5、最高人民法院：《最高法举行最高人民法院知识产权法庭成立两周年新闻发布会》，《人民法院新闻传媒总社》，2021-2-26。

6、杨宇宙（大成（上海）律师事务所律师）：《恶意提起知识产权诉讼相关问题研究 | 法宝实务》，《北大法律信息网》，2019-07-29。

7、审判长欧阳福生：《案号：（2020）粤0104民初46217号》，《广东省广州市越秀区人民法院民事判决书》，2021-04-22。

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：陈铜坚 蔡俊旭 福建志立律师事务所

编辑：IPRdaily王颖          校对：IPRdaily纵横君

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