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“文学创作自由也有边界，不正当地使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争。”

一审：上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初29964号民事判决（2018年1月22日）；二审：上海知识产权法院（2018）沪73民终222号民事判决（2018年7月25日）

裁判要旨

注册商标的权利范围不能延及电影名称，但不否认游戏、电影等作品名称作为“有一定影响的”商品名称受反不正当竞争法的保护。电影名称通常短小精炼，是对电影内容的高度概括和提炼。公众有利用相同的名称创作不同电影作品的自由。但文学创作自由也有边界，不正当地使用他人知名游戏的名称可能构成不正当竞争。

关键词

民事/著作权权属、侵权/侵害商标权/不正当竞争/知名游戏名称

基本案情

原告某出版公司诉称：

被告某电影有限责任公司（以下简称某电影公司)、某制作公司、某传媒公司未经原告许可，将原告注册的“使命召唤”商标用作涉案电影的中文名称，构成侵害商标权。涉案电影的海报和预告片中使用的“使命召唤”艺术汉字剽窃了原告的美术作品，构成侵害著作权。涉案电影使用并展示的中文名称，与《CALL OF DUTY/使命召唤》知名系列游戏的中文名称相混淆，且进行了虚假宣传，已导致相关公众误认，构成不正当竞争。请求判令：1.各被告立即停止侵犯原告注册商标专用权、著作权的侵权行为及攀附原告商誉、损害原告合法权益的不正当竞争行为；2.被告某电影公司及某制作公司在全国性报刊（《中国电影报》）上刊登声明，消除影响；3.被告某电影公司及某制作公司连带向原告支付赔偿金人民币200万元；4.被告某电影公司及某制作公司连带赔偿原告支出的律师费、公证费、调查费及其他相关合理费用，共计70万元。

被告某电影公司辩称：

1.原告未证明其享有著作权，起诉主体不适格。2.某电影公司不构成侵犯著作权。3.某电影公司不构成侵犯商标权。“使命召唤”是作为电影的中文译名而不是商标使用，该名称只是对电影主题的描述和概括。电影与游戏属于两个完全不同的领域，面对的消费者也不同，不会引发公众误解。涉案游戏及商标不具有较高知名度，不被公众所熟知。原告的商标注册后并未在影视作品上实际使用，因此涉案电影与该商标的特定联系并不明显。4.某电影公司不存在不正当竞争行为。涉案游戏在中国的运营商是腾讯公司，造成混淆的主张主体应该是腾讯公司。原、被告不属于同业竞争者，原告不符合提起诉讼的主体要件。涉案游戏不属于知名商品，“使命”和“召唤”系通用词，不构成特有名称。某电影公司不存在任何的虚假宣传。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告某制作公司辩称：

其接受被告某电影公司的委托对涉案影片进行汉语译制，片名为《狙击枪手》，至于为何改名为《使命召唤》，某制作公司并不知情。

被告某传媒公司辩称：

其经合法授权在互联网进行传播行为，不应承担相关责任。

法院经审理查明：

涉案游戏《使命召唤》（《CALL OF DUTY》）是一款由原告动视出版公司最早于2003年在美国开始发售的第一人称射击系列网络游戏，现已发行16部。2012年6月15日，原告的游戏《Call of Duty Online V1.0.0.1》由腾讯游戏独家代理运营。《使命召唤》游戏无论在美国还是在中国均具有较高的知名度。原告就该美术作品于2014年1月27日在国家版权局获得登记。

原告于2013年在商标局分别注册了两个“使命召唤”商标，核定使用商品分别为第9类，包括计算机游戏软件、通过视频点播服务提供的以暗示主题为特点的电影和电视节目（可下载），可下载的多媒体文体（包括插图、文本、音频、视频、游戏和计算机游戏相联系的互联网网络连接），关于军事主题行动的电影胶片（已曝光）等；第41类，包括电影片的制作（娱乐服务）、电影片的娱乐媒体制作服务、电影制作、电影发行、视频的制作（在计算机网络上提供在线游戏）、在计算机网络上提供在线游戏等。

2015年3月，被告某电影公司以买断方式引进电影《狙击枪手》（The Gunman），并委托被告某制作公司对该影片进行汉语译制。2015年5月，涉案电影《狙击枪手》更名为《使命召唤》，同年9月18日在国内影院发行。该电影是一部美英法合拍的动作片，讲述了一个国际组织的特工为了他的爱人想要退出组织，在完成最后一项任务后，被人追杀而在欧洲展开逃亡的故事。至2015年10月17日下映，获得票房398万余元。

2015年12月，被告某传媒公司获得涉案电影非独家信息网络传播权，期限至2017年12月18日。该公司官网有涉案电影的剧照、简介及播放，在电影预告片中显示的片名与原告主张著作权的“使命召唤”字体相同。

“电影《使命召唤》官方微博V”上有电影《使命召唤》剧照，有“这电影的英文名是The Gunman，和Call Of Duty根本就是两个意思……”“不是游戏改编的？”等评论，及电影剧照，在剧照中使用的“使命召唤”文字字体与原告主张著作权的“使命召唤”相同。

上海市浦东新区人民法院于2018年1月22日作出（2016）沪0115民初29964号民事判决：

一、被告某电影公司立即停止对原告某出版公司享有的涉案美术作品著作权的侵害；
二、被告某电影公司立即停止在涉案电影上使用“使命召唤”作为电影名称的不正当竞争行为；
三、被告某电影公司在《中国电影报》（除中缝外）上刊登声明，就其侵权行为消除影响；
四、被告某电影公司赔偿原告某出版公司经济损失30万元；
五、被告某电影公司赔偿原告某出版公司合理开支30万元；
六、驳回原告某出版公司的其余诉讼请求。

宣判后，某出版公司、某电影公司提起上诉。

上海知识产权法院于2018年7月25日作出（2018）沪73民终222号民事判决：

驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为，本案所要解决的争议问题是：被告将与原告相同的游戏名称作为电影名称使用，是否侵犯原告的注册商标专有权；游戏名称能否作为有一定影响的商品名称予以保护；被告的行为是否构成擅自使用有一定影响的商品名称的不正当竞争行为。

商标具有专有属性，其有权禁止他人在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，如果给予单个的作品名称商标权的保护，可能会不适当的垄断作品名称。当然，一些特定作品在特定条件下，如期刊名称，由于其经使用已经成为某种商品的代名词，已经产生了来源识别作用，其不仅是作品名称也已经成为具有识别作品的标识，具有双重性质，因此可以受到商标法的保护。由于电影名称是对电影内容的高度概括，体现的是电影要反映的主题，而不是指代商品或服务的来源，其通常并不具有标识出处的功能，故在一般情况下，电影作品名称的使用并非商标性使用。本案中，《使命召唤》游戏名称被注册在商品分类第9类计算机游戏软件、通过视频点播服务提供的以暗示主题为特点的电影和电视节目（可下载），关于军事主题行动的电影胶片（已曝光）等商品，及第41类电影片的制作（娱乐服务）、电影制作、电影发行、在计算机网络上提供在线游戏等服务上。商标的功能在于标识商品或服务的来源，原告在第9类商品和第41类服务上注册商标能够指代该些商品和服务的来源，但上述商品和服务的范围并未延及游戏或电影名称。一般情况下，单个的作品名称并不具有指示商品来源的功能，其更多的是体现文学艺术上的内涵，因此原告对于其游戏名称的使用并不能等同于其在上述类别上对于注册商标的使用。故原告在软件等商品和电影制作等服务上注册了商标并不能阻止他人在电影名称上合理使用与注册商标相同的商标。因此被告使用与原告注册商标相同的电影名称并不能落入原告注册商标的保护范围内。

虽然注册商标的权利范围不能延及电影名称，但不代表游戏、电影等作品名称不能作为“有一定影响的”商品名称受反不正当竞争法的保护。但若要获得保护必须满足一定的条件。包括权利人的作品是否具有较高的知名度；被控侵权方使用相同的作品名称是否具有攀附的主观恶意；被控侵权方使用相同的作品名称是否具有合理的理由；是否会造成相关公众的混淆等。本案中，“使命召唤”作为原告某出版公司开发和发行的游戏，经宣传和运营，该游戏名称已为相关公众所了解，无论是在美国还是在中国，在市场上已产生了较高知名度。该知名度的取得是原告某出版公司创造性劳动的结晶，其所带来的商业价值和商业机会也是原告投入大量劳动和资本所获得。因此，“使命召唤”已经构成有一定影响的商品名称。同时，从涉案电影的更名过程及公映前的宣传情况看，被告使用“使命召唤”作为电影名称具有一定的主观恶意。“使命召唤”的含义并没有体现涉案电影的主题和内容，涉案电影的剧情与“使命召唤”的含义完全没有关联性，而原告在电影宣传中又不断以各种方式提到原告的游戏，反映出其搭便车的主观故意，并故意让消费者将电影与游戏联系起来，且事实上也已经造成相关消费者的混淆。因此，被告的行为属于擅自使用他人有一定影响的商品名称的不正当行为，构成不正当竞争。

关联索引

《中华人民共和国著作权法》第10条、第53条、第54条（本案适用的是2010年4月1日实施的《中华人民共和国著作权法》第10条、第48条、第49条）

《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条、第17条（本案适用的是1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条、第20条）

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条、第25条、第26条

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条、第7条、第17条

2010年4月1日实施的《中华人民共和国著作权法》第10条

著作权包括下列人身权和财产权：

（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；
（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；
（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；
（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；
（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；
（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；
（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；
（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；
（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；
（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；
（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；
（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；
（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；
（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；
（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；
（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。

2010年4月1日实施的《中华人民共和国著作权法》第48条

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；
（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；
（五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外；
（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外；
（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。

2010年4月1日实施的《中华人民共和国著作权法》第49条

侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条

经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

1993年12月1日实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》第20条

经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条

当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条

著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条

在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第7条

在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条

确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

（原标题：人民法院案例库丨某出版公司诉某电影有限责任公司等侵害著作权、侵害商标权等纠纷案）

来源：上海知产法院

作者：钱光文 上海知识产权法院二级高级法官

何渊 上海知识产权法院三级高级法官

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：某出版公司诉某电影有限责任公司等侵害著作权、侵害商标权等纠纷案（点击标题查看原文）

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