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“著作权侵权损害赔偿中实际损失的计算乃是查明作品使用的市场价格和侵权的使用行为之规模与范围的过程。赔偿之计算须以作品的真实市场价值为基础，与真实市场价值并无紧密关联的因素则不应纳入考量范围。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘文杰 中国政法大学比较法学研究院教授

著作权侵权损害赔偿主要是指侵害著作财产权的损害赔偿问题。我国著作权法第54条关于损害赔偿计算方法的规定针对的就是财产损害赔偿。按照该条规定，权利人在主张损害赔偿时，可以在“因此受到的实际损失”与“侵权人的违法所得”之间选择。在二者难以计算时，法院可以参照权利使用费判定赔偿。妥当适用这一规定，需要准确把握其中蕴含的基本原则。

PART 01
著作权侵权损失计算的基本原则

作为侵权损害赔偿法的一个分支，侵害著作权损害赔偿同样遵循填平原则，即侵权人应当赔偿权利人所遭受的全部实际损失。[1]填平原则要达到的效果是权利人得以收取侵权行为从其手中剥夺的经济利益。[2]著作权法中有关参照权利使用费的规定是2020年法律修订时新增加的内容，规定这一损失计算方式的考虑是：如权利人无法举证实际损失或侵权人违法所得，可以通过举证相关作品在市场中的版权许可使用价格作为赔偿计算依据；同时，这种“以市场价格作为赔偿依据”方式有助于防止法定赔偿的滥用，尤其是防止职业维权人进行高额商业维权。[3]上述考虑实际是对信守填平原则的强调。

在司法实践中，填平原则一向得到贯彻。北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿问题的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（下称“损害赔偿裁判标准”）第1.1条“损害赔偿的确定原则”即规定，确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。基于上述原则，权利人主张的赔偿应当是真实而非假想的损失，赔偿应以作品销售市场客观上遭到蚕食为前提条件，计算对象是“因侵权行为而落空的市场收益”。

PART 02
著作权侵权损失的证明责任

根据填平原则，确定侵权导致的实际损失的基本方法是先对侵权的作品使用行为加以度量，再乘以相应的费用标准，费用标准应以相关作品在市场流通中的真实价值为依据。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条规定，权利人的实际损失“可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定”，该项规定的精神同样认为作品的真实市场价值才是计算损害赔偿的依据。

因此，著作权人在主张侵权损害赔偿时，实际上负有就两项事实的举证责任：一是证明侵权行为，也就是使用作品的方式和规模；二是证明与侵权的作品使用相对应的市场价格。这里的市场价格当然不是权利人自行设定的标准，而是实际交易中买卖双方合意达成的价格。确定权利人的实际损失，须以作品的真实市场流通价值为计算依据。[4]而所谓“参照”权利使用费给予赔偿，是指将权利使用费作为依据需要具备特定条件，即侵权使用与许可使用在方式、规模、范围上有可比性，否则即无法“参照”。[5]例如，当侵权表现为将一部小说出版发行，即不能参照摄制权的许可使用费标准给予赔偿。上述北京市高院“损害赔偿裁判标准”第6.11条“分割片段的基本赔偿标准”即规定，如果侵权人将长视频化整为零，但“切条”在整体上能够替代原作的，应适用整部作品的赔偿标准，如果不能替代，则“每一片段的赔偿数额一般不少于500元”。在有关长视频被切条、搬运的案件中，我国法院普遍否定以整体授权许可费作为损失计算依据的主张，理由正是切条、搬运与对作品的整体利用不具有可比性。[6]

另一方面，权利人一方可能存在未发生对外许可使用的情况，或者已经形成的价格与侵权行为不具有可匹配性。此时，应当允许权利人援引可比价格，例如主管部门、行业组织制定的费率标准。这些标准通常处于市场上的平均乃至平均偏下水平。权利人愿意按这一标准主张赔偿，并无不当。长期以来，我国著作权侵权案件大量适用法定赔偿，权利人往往诟病判赔数额低，责任阻却效果不理想。虽然法定赔偿案件中可能存在权利人怠于举证的因素，但也不能排除其中存在对权利人举证过于苛求的因素。因此，在计算实际损失时，应当允许权利人合理援引可比市场价格。例如，侵权人未经许可在报刊发表他人作品，权利人可以“主管部门制定的基本稿酬标准×字数”计算实际损失。

PART 03
损失计算中的无关联因素之识别与排除

在合理减轻权利人举证责任的同时，也要注意防止将无关因素纳入实际损失计算范围。[7]实践中，有些权利人主张将作品制作成本作为损害赔偿基数确定的依据。而作品制作成本能否也像许可使用费一样作为计算权利人实际损失的依据？答案是否定的。如上所述，实际损失赔偿是让权利人得到本应从市场上获得的收益，损失的计算本质上是模拟“如果侵权人先从权利人处请求许可按市场价格要支付多少费用”，或者“如果侵权人的作品利用行为由权利人自行实施，可以获得多少收入”。与具有价格属性的许可使用费不同，制作成本与作品市场价值是两回事。在全部市场经济领域，成本与收益不成正比的现象可谓司空见惯。影视剧市场上，高成本低收益和低成本高收益的例子比比皆是。简单的以成本推定未来收益，不但与法律原则不符，甚至严重背离现实。允许依据制作成本核定实际损失，意味着权利人一方的道德风险。权利人不再寻求就真实损失举证，有意隐瞒有关许可使用费等指示真实价格的证据，转而以证据内容更为可控的制作成本为唯一赔偿计算依据，实质上是逃避有关实际损失的举证责任，谋求不当利益。

退一步讲，以制作成本度量实际损失，通常亦不具有可操作性。作为常识，作品市场价值具体是通过著作财产权的许可或转让来实现的，而著作财产权又分别指向不同的传播市场，我国著作权法因此细分出12项有名财产权，并以“其他权利”为新型财产权预留了位置。所有著作财产权的保护期均在50年或以上，此亦为作品市场价值的构成要素。如果以制作成本核定损失，势必要将制作成本分摊到各项著作财产权之上，乃至进一步分摊到整个著作权保护期间。假定一部时长100分钟的电影制作成本为1亿元人民币，简单算术得出的作品“价值”为每分钟100万元，进而主张侵权人因播放10分钟而应赔偿1,000万元，显有不当。暂且不论复制权、发行权，一部电影作品的市场价值至少还存在于（机械）表演权、放映权、广播权和信息网络传播权之上，如要进行所谓价值分摊，也应分摊到这四项权利之上，并以50年为期进行分摊，方为合理。即便无视法律规定，强行适用这种价值（成本）分摊法，要求侵权人就每分钟使用付出100万元赔偿，前提也必须是侵权人对作品进行了包括机械表演、放映、广播和信息网络传播在内的全方位的传播，且持续了50年之久。[8]然而这种情形在现实中几乎是不存在的。

不但如此，将制作成本等同于作品市场价值，进而计算损害赔偿，将不可避免的造成损害重复计算，导致权利人不当得利。具体而言，权利人依据“成本=作品市场价值”计算法向第一个侵权人提出赔偿主张以后，再向其他侵权人提出主张，即意味着要求超出“市场价值”的损害赔偿，因为“市场价值”已由上一个侵权人给予充分补偿。允许权利人按此方法反复主张，可以让获赔额达到天文数字，超出历史上任何作品所能获得的市场收益。

PART 04
结语

综上可知，著作权侵权损害赔偿中实际损失的计算乃是查明作品使用的市场价格和侵权的使用行为之规模与范围的过程。赔偿之计算须以作品的真实市场价值为基础，与真实市场价值并无紧密关联的因素则不应纳入考量范围。司法实践追求“精细化判赔”的方向值得肯定，为达此目标，需要实事求是地考查行业与市场情况，以真实或者可比的作品市场价值作为赔偿依据，论证全面、精细，避免简单化思维和信息偏在造成的非市场化定价。

注释：
[1]王泽鉴著：《损害赔偿》，元照出版公司，2017年，第25页至28页。
[2]我国著作权法同时允许权利人主张维权的合理开支，从而更好地维护其市场地位。
[3]黄薇、王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社，2021年版，第269-270页。
[4]参见上海浦东法院（2021）沪0115民初108453号（法院认为：原告计算方式并不能客观反映原告损失，且不论被告平台用户量和原告平台会员量的数值是否准确是否属于同一时期，平台用户量或会员量与实际观看视频用户量并不具有直接关联性，原告无法以此证明被告平台通过被控侵权视频对其平台流量的分流情况，且原告在计算中使用的采购费用为7年的费用，根据协议，原告还可进行转授权，故其计算损失的方式，本院难以认同。）
[5]参见武汉市中级人民法院（2023）鄂01 知民初57 号（法院认为，侵权用户持续侵权时间不长，从3天至43天不等，播放涉案作品时间从3分钟至159分钟不等，对涉案作品的替代性不强，依据涉案作品 42集电视剧的许可费计算赔偿，明显缺乏合理性。）珠海中级人民法院（2023）粤04民初15号（法院认为：因涉案侵权视频均为切条视频，以全部综艺节目许可使用费判处赔偿明显不公允。）青岛中级人民法院（2021）鲁02民初2258号（法院认为：涉案视频为短视频，不能以涉案作品整体授权作为计算依据。）南通市中级人民法院（2023）苏06民初6号（被诉侵权视频绝大部分为短视频，原告公司主张按照完整剧集的整体采购费用计算，缺乏依据。）
[6]参见成都市中级人民法院（2023）川01民初336号（法院认为，被诉侵权视频绝大部分为短视频，原告公司主张按照完整剧集的分销金额或整体采购金额计算缺乏依据，且会员用户数据及规模也不应单独作为一步涉案作品的计算基础，故原告公司的依据采购金额+用户规模的方式计算其经济损失的主张缺乏依据。
[7]参见上海浦东法院（2021）沪0115民初108453号（法院认为：原告计算方式并不能客观反映原告损失，且不论被告平台用户量和原告平台会员量的数值是否准确是否属于同一时期，平台用户量或会员量与实际观看视频用户量并不具有直接关联性，原告无法以此证明被告平台通过被控侵权视频对其平台流量的分流情况，且原告在计算中使用的采购费用为7年的费用，根据协议，原告还可进行转授权，故其计算损失的方式，本院难以认同。）
[8]即便考虑产品价值加速折旧的规律，恐怕此种主张针对的侵权持续时长也不应低于20-30年。

（原标题：著作权侵权损害赔偿中的损失计算问题）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：刘文杰 中国政法大学比较法学研究院教授

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：著作权侵权损害赔偿中的损失计算问题（点击标题查看原文）

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