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“对于已知化学产品的用途发明而言，如果一项已知产品的新用途本身是一项发明，则已知产品不能破坏该新用途的新颖性。”

已知化学产品用途发明专利的新颖性判断

——（2022）最高法知行终788号

裁判要旨

已知化学产品用途发明专利所限定的新用途，仅是从不同角度描述或者以不同方法验证申请日前本领域技术人员已经能够确定的该化学产品技术效果的，该所谓新用途不构成该专利与现有技术的区别技术特征。

关键词

行政 发明专利申请驳回复审 新颖性 已知化学产品用途发明 技术效果

基本案情

徐某军系专利申请号为201611021737.7、名称为“缩短残留农药半衰期和/或完全降解时间的降残方法”的发明专利申请的专利申请人。2018年11月8日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。徐某军不服驳回决定，向国家知识产权局提出复审。对此国家知识产权局于2020年7月27日作出第221525号复审请求审查决定，认为本申请权利要求1-3相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4-10不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性，维持国家知识产权局作出的驳回决定。徐某军不服，提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。
一审法院判决驳回徐某军的诉讼请求。徐某军提出上诉，最高人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

裁判意见

法院生效裁判认为，对于已知化学产品的用途发明而言，如果一项已知产品的新用途本身是一项发明，则已知产品不能破坏该新用途的新颖性。这样的用途发明属于使用方法发明，因为发明的实质不在于产品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保护的所谓的已知产品的新用途仅是描述了产品在申请日前未明确公开但本领域技术人员已经能够确定的技术效果，或者仅从不同角度描述或以不同的验证方法验证了申请日前已经能够确定的技术效果，则其本身不构成一项发明，相对于现有技术不具备新颖性。
本案中，本申请说明书明确记载了本申请是为有效降低和消除农产品中农药的残留，这与对比文件1的用途并无差别。本申请所称的“作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间”与对比文件1公开的施药后14天在农作物中的残留量相比，二者存在直接的正相关关系，仅仅是从不同角度、以不同的方法和参数验证了相同产品去除农药残留的效果。在产品组成完全相同的情况下，即便本申请验证了作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间，也不因此限定而具有新的用途。并且，尽管对比文件1表1中序号为1.12的施药方式为对比例，但并不意味着本申请以农药半衰期和/或完全降解时间表征的降低农药残留的技术效果相对于该对比例降低农药残留的技术效果有所改进。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公开的情况下，发现和验证其中的增效助剂所起到的具体作用，也不属于产生新的用途，故亦不会对新颖性的判断产生影响。因此，本申请权利要求1的技术方案不具备新颖性。

关联索引

《中华人民共和国专利法》第22条第2款（本案适用的是2009年10月1日施行的《中华人民共和国专利法》第22条第2款）

附：判决书全文

徐某、国家知识产权局专利行政管理(专利)行政二审行政判决书

中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书

（2022）最高法知行终788号

上诉人（一审原告、专利申请人）：徐某，男，汉族。
委托诉讼代理人：李朝虎，成都行之专利代理事务所专利代理师。
委托诉讼代理人：谭新民，四川瀛领禾石律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，该局局长。
委托诉讼代理人：田瑞增，该局审查员。
委托诉讼代理人：宋泳，该局审查员。

上诉人徐某与被上诉人国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，涉及专利申请人为徐某、名称为“缩短残留农药半衰期和/或完全降解时间的降残方法”的发明专利申请（以下简称本申请）。国家知识产权局作出第221525号复审请求审查决定（以下简称被诉决定），维持其于2018年11月8日作出的驳回本申请的决定；徐某不服，向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销被诉决定。一审法院于2022年8月29日作出（2020）京73行初13452号行政判决，判决驳回徐某的诉讼请求；徐某不服，向本院提起上诉。本院于2022年11月16日立案后，依法组成合议庭，并于2023年4月12日询问当事人，上诉人徐某及其委托诉讼代理人李朝虎、谭新民，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人田瑞增、宋泳到庭参加询问。本案现已审理终结。

本案基本事实如下：本申请系名称为“缩短残留农药半衰期和/或完全降解时间的降残方法”的发明专利申请，申请人为徐某，申请号为201611021737.7，申请日为2016年11月15日，公开日为2017年5月10日。作为本案审查基础的权利要求为：

“1.增效助剂在缩短作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间方面的应用，其特征是在农作物全生育期内或播种前，按常规方式至少施用一次由常规用量45%～100%的农药制剂与增效助剂组成的可施用形式的混合物，所述混合物中的农药制剂/增效助剂的比例为每公顷15～45000克或毫升/60～6000毫升，所述的增效助剂为96117683.0号中国专利记载的由吐温类表面活性剂和N-R-2-吡咯烷酮组成的混合物。

2.如权利要求1所述的应用，其特征是所施用混合物中农药制剂的用量为其常规用量的50%～80%。

3.如权利要求1或2所述的应用，其特征是施用于一年生作物、地表或土壤中所述混合物中的农药制剂/增效助剂的比例为每公顷15～6000克或毫升/60～3000毫升，优选为15～6000克或毫升/150～750毫升/公顷。

4.如权利要求1或2所述的应用，其特征是施用于多年生作物时所述混合物中的农药制剂/增效助剂的比例为每公顷30～45000克或毫升/120～6000毫升，优选为30～45000克或毫升/750～2250毫升/公顷。

5.如权利要求1或2所述的应用，其特征是所述混合物中增效助剂的体积组成为：
吐温类表面活性剂15～95%，
N-R-2-吡咯烷酮5～85%，
农药常用溶剂0～50%。

6.如权利要求5所述的应用，其特征是所述混合物中增效助剂的体积组成为：
吐温类表面活性剂30～85%，
N-R-2-吡咯烷酮8～60%，
农药常用溶剂0～50%。

7.如权利要求6所述的应用，其特征是所述混合物中增效助剂的体积组成为：
吐温类表面活性剂45～70%，
N-R-2-吡咯烷酮10～40%，
农药常用溶剂0～50%。

8.如权利要求5所述的应用，其特征是所述混合物中增效助剂中的N-R-2-吡咯烷酮为N-H-2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮中的任一种。

9.如权利要求5所述的应用，其特征所述混合物中的增效助剂中的吐温类表面活性剂为吐温-20、吐温-40、吐温-60、吐温-65、吐温-80、吐温-85中的至少一种。

10.如权利要求5所述的应用，其特征所述混合物中的增效助剂中的溶剂可以为甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮等溶剂中的至少其中一种。”

2018年11月8日，国家知识产权局经其原审查部门审查，决定驳回本申请。主要理由为本申请原权利要求1-3不具备2008年修正的《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性，原权利要求4-10不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。国家知识产权局原审查部门引用了如下证据：

对比文件1：申请公布日为2010年8月25日、申请公布号为CN101810192A的发明专利申请公开文本。其公开了一种降低农产品中农药残留量的农药混配方法，并公开了农药48%毒死蜱乳油由美国陶氏益农公司生产；由N-R-2-吡咯烷酮与吐温类表面活性剂组成的农药增效助剂（以下简称增效助剂A），由四川某化工有限公司生产，常规用量为农药制剂施用总量的3％～30％（v）。由表1可知，序号为1.1施药方式为48%毒死蜱乳油（常规用量80ml/亩），施药后14天残留量（mg/kg）为0.72，序号为1.12为48%毒死蜱乳油（50%常规用量）+增效助剂A（12ml/亩），施药后14天残留量（mg/kg）为0.23，并指出防治效果和农产品残留的对比试验为在四川省成都市双流区用于防治水稻二化螟。实施例6施用于葡萄，即多年生作物，其6.1使用25％嘧菌酯悬浮剂（常规用量1000倍），施药后14天残留量1.5mg/kg，6.15中25%嘧菌酯悬浮剂（常规用量2000倍50%用量）+增效助剂A（6666倍），施药后14天残留量0.05mg/kg。

对比文件2：公开日为1997年6月4日、公开号为CN1150888A的发明专利申请公开说明书。其公开了农药增效剂，其实施例2公开含有70%吐温-40，18%N-甲基-2-吡咯烷酮，12%N，N-二甲基甲胺。目前各类农药中通常使用的多种溶剂，如甲醇、乙醇、甲苯、二甲苯、丙酮，吐温类表面活性剂可以为目前常用的吐温-20、吐温-40、吐温-60、吐温-65、吐温-80或吐温-85中的至少一种。组成中的N-R-2-吡咯烷酮化合物，取代基R可以在H及C1-12烷基中选择，如2-吡咯烷酮、N-甲基-2-吡咯烷酮、N-乙基-2-吡咯烷酮、N-辛基-2-吡咯烷酮、N-十二烷基-2-吡咯烷酮等均可使用。

2018年12月3日，徐某不服上述驳回决定，向国家知识产权局提出复审请求。

针对徐某提出的复审请求，国家知识产权局除引用与驳回决定相同的证据之外，还引用了如下证据：

附件1（证据3）：《激某对吡虫啉在甘蓝上残留的影响》，落款为西南大学植物保护学院，落款日期为2016年9月15日，复印件。

2020年7月27日，国家知识产权局作出被诉决定认为：本申请权利要求1-3相对于对比文件1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性，权利要求4-10不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。国家知识产权局据此决定：维持于2018年11月8日对本申请作出的驳回决定。

徐某不服，于2020年10月10日向一审法院提起诉讼，请求撤销被诉决定。事实和理由为：（一）国家知识产权局未再次发出复审通知书即径行作出被诉决定，违反法定程序。（二）被诉决定未严格认定证据3的真实性，属于认定事实错误。（三）被诉决定基于本申请说明书内容存疑而认为其不能作为新颖性、创造性、实用性评判基础，属于适用法律错误。

国家知识产权局一审辩称：（一）国家知识产权局作出被诉决定的程序符合听证原则。（二）证据3-5无法说明本申请实验数据的真实性。（三）本申请实验数据的真实性不能被认可，根据本申请的记载以及本领域普通技术知识，均无法确认本申请的增效助剂是否能够缩短作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，结论正确，徐某的诉讼请求不能成立，应当依法予以驳回。

一审法院经审理基本认定了上述事实。

一审开庭审理过程中，徐某还提交了以下证据（编号续前）：

证据4：西南大学植物保护学院于2020年9月11日出具的《关于(激某对吡虫啉在甘蓝上残留的影响)试验报告的补充说明》。

证据5：四川省成都市成都公证处于2020年9月23日出具的（2020）川成证经字第28101号公证书。

证据6：《表面活性剂激某对杀虫（螨）剂的增效作用研究》，张某、郑某等，载于《中国果树》，2016（1）第39-41、46页。

证据7：《激某在茶尺蠖及茶小绿叶蝉防治中的减量化作用研究》，谢某、方某等，载于《现代农业科技》，2014年第15期，第135页。

证据10：申请号为961176830、名称为“农药增效助剂”的专利权变更信息。

证据11：四川某某作物科学有限公司信息查询页。

证据12：第9492004号“激某”商标注册信息。

证据13：《中华人民共和国农业行业标准农药残留试验准则》，载于《农业质量标准》，2004年第4期。

证据14：《吡虫啉在甘蓝上的残留动态》，楼某、程某等，载于《农药》，2004年1月，第43卷第1期，第40-42页。

证据15：授权公告号为CN105432607B、授权公告日为2018年8月14日的中国发明专利文件。

证据16：名称为“联苯·噻虫嗪”的农药登记信息。

证据17：《中华人民共和国国家标准40%乐果乳油GB15583-1995》。

一审审理过程中，国家知识产权局还提交了徐某于2020年4月11日答复复审意见通知书时提交的意见陈述书。

一审法院认为：

（一）关于被诉决定是否违反法定程序

徐某主张本案具有《专利审查指南》第四部分第二章第4.3节规定的情形，即在复审程序中需要复审请求人进一步提供证据或者对有关问题予以说明，或需要引入驳回决定未提出的理由或者证据，而应当发出复审通知书或者进行口头审理。国家知识产权局在认定证据3真实性存疑后，未给徐某进一步举证的机会，程序违法。

对此，国家知识产权局在受理复审请求后，于2020年3月12日向徐某发出复审通知书，指出本申请实验数据真实性存疑问题，徐某遂提交证据3以证明其真实性。可见，证据3系徐某提交的用于证明本申请数据真实性的证据，国家知识产权局也赋予徐某机会和时间提供证据证明或说明复审通知书指出的问题，且被诉决定的事实、理由、证据未超出复审通知书的范围，并未引入新的理由或证据。故而，徐某关于国家知识产权局作出的被诉决定违反法定程序的主张依据不足，对此不予支持。

（二）关于本申请说明书实施例1-7数据的真实性

第一，关于徐某提交的证据能否说明本申请数据的真实性。

本案中，被诉决定指出了说明书实施例记载的实验数据真实性存疑的理由，徐某提交了证据3-5以证明其实验数据的真实性。关于证据3-5的证明作用，徐某认为其相关内容为本申请实施例1的原始实验数据，并能够证明实施例1实验数据的真实性。

对此，本申请实施例1与证据3的田间处理方法明显不相同：（1）本申请实施例1中混合物是按照“60公斤/公顷”进行喷雾处理，而证据3中是按照“60公斤/亩”进行喷雾处理，即两个施药剂量明显不同。（2）比较本申请实施例表1和证据3第1页第1.2节题为“试验处理设计”的表格，首先，根据本申请表1中吡虫啉的使用量和增效助剂使用量计算可知，其“吡虫啉药液量﹕激某量”明显不等于证据3中记载的“300﹕1、1000﹕1、2000﹕1和7500﹕1”；其次，本申请表1中“吡虫啉25%常量+增效助剂”和“吡虫啉常量+增效助剂”两组实验中增效助剂的使用量分别为3000、1500、750和28，而“吡虫啉50%常量+增效助剂”这组实验中增效助剂的使用量与前两者并不完全相同，分别为3000、1500、225和28，但是证据3中三组实验的“激某”添加量是完全相同的；最后，计算可知，本申请表1的同一组实验的四个方案中激某的比例为40﹕20﹕10﹕0.37或者40﹕20﹕3﹕0.37，然而证据3的同一组实验的四个方案中激某的比例为75﹕20﹕10﹕3，与本申请表1明显不同。

由上述分析可知，本申请实施例1和证据3的田间处理方法是明显不相同的，然而两者后续的所有测试结果的实验数据却是完全相同的，这显然是矛盾的；并且，徐某提交的证据并不能直接证明本申请实施例1的组合物与证据3测试的组合物是相同的，即使两者相同，证据3也存在上述问题；此外，证据3的时间也存在问题。因此，综合本案情况，在案证据不能证明本申请实施例1实验数据的真实性。

第二，关于被诉决定对本申请真实性提出的质疑理由。

首先，本申请说明书第[0043]段记载“依据《中华人民共和国农业行业标准NY/T788-2004农药残留试验准则》”对相关药物进行测试，即按照该标准进行测试是徐某自己的主张，然而后续记载的田间设计却与上述准则的规定不符。

其次，实施例1最小检出量和最低检测浓度文字叙述部分与表3不对应，且证据3也存在同样的问题，虽然徐某提交的证据4中声称文字部分为笔误、相关数值应为表3的数值，但是未提供任何证据（例如所用仪器的说明书）进行证明。

再次，防效方法是否公开与本申请实验数据是否真实无必然联系，防效也不是本申请所要解决的技术问题。并且，色谱是本领域的常规检测方法，如何对实施例2-7的农药成分进行色谱检测也是本领域技术人员所熟知的，因此，上述瑕疵与本申请实验数据的真实性之间没有必然联系。但由于实施例2-7按照实施例1的实验及检测分析方法进行实验，故实施例2-7亦存在与实施例1类似的问题。并且，由于本申请说明书实施例1数据的真实性存疑，故对于实施例2-7的真实性应当采用更高的证明标准，然而在此基础上，徐某并没有进一步提供关于实施例2-7的原始数据以证明实施例2-7实验数据的真实性。

最后，对于样本量过大、明显超出一般实验规律的问题，徐某认为这与实验数据的真实性之间没有关联。对此，根据前述分析可知，被诉决定并非仅因这一点而质疑实验数据的真实性，而是作为合理怀疑的一部分理由，且本申请实施例中的样本量的确过大、不合常理。对此，徐某提交了其称为原始实验数据的证据3，然而该证据却存在与本申请实施例1样品的田间处理方法不同、但实验结果却完全相同的问题，导致本领域技术人员怀疑相关实验数据的真实性，由此，徐某仅仅将其解释为“可以承担”是不具有说服力的。

综上，本申请说明书数据存疑，本领域技术人员根据说明书的记载以及其掌握的普通技术知识，均无法确认本申请所述的增效助剂是否能够缩短作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间，故该技术效果在新颖性和创造性判断中不予考虑。

（三）关于权利要求1是否具备新颖性

对比文件1公开了一种降低农产品中农药残留量的农药混配方法，并在其说明书第[0016][0017]段发明内容部分记载了该发明的农药混配方法能使农药的半衰期比常规施用单剂农药时可明显缩短，促进农药残留量的迅速降低。其实施例1进一步记载，农药48%毒死蜱乳油由美国陶氏益农公司生产；由N-R-2-吡咯烷酮与吐温类表面活性剂组成的农药增效助剂（增效助剂A具体可参见公告号CN1069165C中国专利文献），常规用量为农药制剂施用总量的3％～30％（v），防治效果和农产品残留的对比试验为在四川省成都市双流区用于防治水稻二化螟。且由表1可知，序号为1.1施药方式为48%毒死蜱乳油（常规用量80ml/亩），施药后14天残留量（mg/kg）为0.72，序号为1.12为48%毒死蜱乳油（50%常规用量）+增效助剂A（12ml/亩），施药后14天残留量（mg/kg）为0.23。

对于上述对比文件1公开的内容，对比文件1实施例1将农药用于水稻，即隐含公开了在水稻的全生育期内或播种前施用；对比文件1已经公开了将50%常规用量的农药制剂与增效助剂组成可施用形式的混合物；对比文件1也明确记载了其农药混配方法可缩短农药的半衰期、降低残留量；对比文件1公开的CN1069165C号中国专利文献的增效助剂即权利要求1中96117683.0号专利中的增效助剂；且经换算，表1序号1.12中48%毒死蜱乳油的用量为600ml/公顷，增效助剂为180ml/公顷，落在权利要求1的数值范围内。由此可见，对比文件1已经公开了本申请权利要求的全部技术特征，且对比文件1所公开的技术方案与该权利要求所要求保护的技术方案属于同一技术领域，并能产生相同的技术效果。综上，本申请权利要求1不具备新颖性。

对于权利要求2-10的新颖性或创造性。权利要求2、3的附加技术特征已被对比文件1公开，故权利要求2、3也不具备新颖性。且徐某明确表示权利要求2-10的创造性来自于权利要求1，而权利要求4-10的附加技术特征已被对比文件公开，故在权利要求1不具备新颖性的基础上，被诉决定关于本申请权利要求1-3不具备新颖性、权利要求4-10不具备创造性的结论并无不当。

综上，被诉决定程序合法，结论正确，徐某关于本申请具备新颖性或创造性的理由不能成立。

一审法院依照专利法第二十二条第二款、第三款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：“驳回原告徐某的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告徐某负担（已交纳）。”

徐某不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.撤销被诉决定。事实和理由为：（一）一审判决认定本申请权利要求1不具备新颖性缺乏事实和法律依据。首先，对比文件1公开的农药混配方法并不包含“50%常规用量的农药制剂+增效助剂组成可施用形式的混合物”这一实施方式。对比文件1表1中序号为1.12施药方式为对比实验，并不是对比文件1的实施例，也不能得出序号为1.12施药方式具有缩短农药的半衰期的应用效果。根据对比文件1的说明书第[0008][0010][0016]段的记载，其给出的技术启示为：（1）至少两种农药组合施用的混配方法可以实现半衰期缩短、提高防治功效。（2）至少两种农药组合施用的混配方法+增效助剂可以实现提高防治功效。对比文件1没有给出单组分的农药+增效助剂可以实现半衰期缩短的技术启示，反而给出了增效助剂不具有缩短半衰期的反向启示。其次，依据表1无法得出半衰期缩短的结论。要研究农药的半衰期，需要进行动态数据监测，获得1d、3d、5d、7d、9d、14d、21d的残留值，然后基于消解方程计算而确定，而对比文件1仅公开了14d残留量这一点值信息，仅依赖该点值数据，无法基于消解方程计算出半衰期，更无法观测得出半衰期缩短的效果。（二）关于本申请数据量大及数据存在错误的说明。1.关于数据量大。徐某长期从事增效助剂的研究和使用普及工作；徐某担任法定代表人的四川某作物科学有限公司（原四川某化工有限公司）具有固定的研发场所、具有实验并获得实验数据的基础；徐某所在的公司与多家农业研究单位存在长期友好的合作，公司生产的“激某”牌农药增效助剂及其农药施减技术被多个农业研究单位、农业大学选为研究对象，并在多份论文中引用；产品获得权威专家推荐并得到普及推广。2.关于数据错误。96117683.0号专利记载的增效助剂在半衰期的应用这一构想是由徐某和山东农业大学王开运教授共同讨论提出，并向西南大学植物保护学院提出了该构想的研究委托，故本申请中的实施例1证据3主要是论证实施例1的半衰期数据的出处，由于该研究报告中的实验例是以“吡虫啉药液量：激某量”进行表述的，此处的吡虫啉药液量是兑水后的量，难以体现农药和增效助剂的关系，因此，徐某进行了变换表述，在这一变换过程中，徐某的确存在失误，导致数据填写存在部分笔误。但证据3和本申请实施例1的其他部分，比如实验分析、结论部分，均为一致的，可以印证本申请实施例具有真实的实验出处。同时，本申请为一种定性结论申请，在最终的实验数据结论与证据3保持一致的情况下，部分笔误不应作为否定最终定性结论的主要依据。

国家知识产权局辩称：坚持被诉决定中的意见，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由为：（一）关于权利要求1不具备新颖性的认定是否缺乏事实和法律依据。徐某的上诉主张意欲说明对比文件1未公开或教导增效助剂能够缩短农药半衰期。但需要说明的是，由于本申请说明书数据真实性存疑，本领域技术人员根据说明书的记载以及其掌握的普通技术知识，均无法确认本申请所述的增效助剂是否能够缩短作物体内残留农药半衰期和／或完全降解时间，故该技术效果在新颖性和创造性判断中不应予以考虑。被诉决定已详细指出本申请实验数据不具备真实性的四个方面。对比文件中所记载的、包括对比例在内的所有内容，均为该现有技术公开的内容。在此基础上，对比文件1已经公开了权利要求1的其他全部技术特征，因此权利要求1不具备新颖性。（二）关于本申请样本数据量大和数据错误的问题。本申请样本量过大，成本过高，工作量巨大，不符合一般实验规律。本申请实施例1包括14个处理，每个处理3次重复，总计却使用了294个小区；每个小区药后要于2h、1d、3d、5d、7d、9d和14d的7个时间段分别采样，每次2株。总计样品294*7=2058份，共涉及294*7*2=4116株。之后每份样品经过前处理后进行柱色谱检测。同时间段待检测样本量为294份。实施例5-7更是涉及多种不同的农药对于不同靶标的作用，虽涉及不同年份，但操作难度、成本、工作量均较高。另外，徐某基于对“激某”的研究合作和普及推广来证明本申请数据量大的合理性。但是，目前证据并不能证明所谓“激某”牌农药增效助剂即为本案所用助剂，二者不存在明显的关联性。关于本申请的数据错误问题，第一，证据4拟证明的笔误日期与实验起始时间及报告完成时间均无关系，在此基础上无从得知这一日期究竟是真的笔误还是其他原因；此外，证据4关于实验起始时间的说明与徐某在答复复审通知书时的主张相矛盾，后者明确说明证据3于2013-2016年历时三年完成。第二，本申请在喷雾量、增效助剂用量等方面均与证据3明显不同，不能归属于笔误范畴，而且二者在处理方法上明显不相同，但后续的所有测试结果的实验数据却完全相同，这显然是矛盾的。因此证据3无法印证本申请实施例的真实性。

本院二审期间，徐某向本院提交了成都激某生物科技有限公司出具的说明作为证据17（编号续前），用于对本申请中的增效助剂的应用情况进行说明。并附两份附件：1.信件；2.产品中标通知书。拟证明本申请的产品已得到应用，具备新颖性、创造性。

国家知识产权局质证意见为：徐某二审提交的证据与本案无关。

本院认证意见为：徐某二审提交的证据系徐某担任法定代表人的公司出具的意见，不能作为证明客观事实的证据采纳。两份附件均不能体现与本案争议问题相关的事实，对其不予采信。

本院经审理查明：一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。

另查明：本申请说明书第[0006]段记载：“本发明提出了一种能有效缩短作物体内和/或农产品中残留农药半衰期和/或完全降解时间的降残方法，可适用于缩短包括如粮食、蔬菜、茶叶、烟草、中草药、水果等的作物体内和/或农产品中残留农药半衰期和/或完全降解的时间，并通过大量试验证明了其所具有的有效性和广泛适用性，以达到有效降低和消除农产品中农药的残留。”

对比文件1说明书第[0001]段记载：“本发明涉及的是一种能有效降低水稻、小麦、蔬菜、果树、烟草、中草药、花卉等农作物及存储的农产品中农药残留量的混配方法。”表1显示，序号为1.12的施用方式为48%毒死蜱乳油40ml/亩（50%常规量）+增效助剂A（12ml/亩），药后14天或末次防治效果90.5%，施药后14天残留量毒死蜱为0.23mg/kg。

二审询问时，徐某表示，如权利要求1不具备新颖性，则不再坚持其他权利要求的新颖性或创造性。

本院认为：本案为发明专利申请驳回复审行政纠纷。本申请的申请日在2008年修正的专利法施行日（2009年10月1日）之后、2020年修正的专利法施行日（2021年6月1日）之前，本案应适用2008年修正的专利法。本案二审争议焦点问题是：本申请权利要求1是否具备新颖性。

专利法第二十二条第二款规定：“新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。”判断发明或者实用新型专利的新颖性适用单独对比的原则。被审查的发明或者实用新型专利与现有技术或者申请日前由任何单位或者个人向专利局提出申请并在申请日后（含申请日）公布或公告的发明或者实用新型的相关内容相比，如果其技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期效果实质上相同，则认为两者为同样的发明或者实用新型。

本案中，本申请权利要求1的主题名称为增效助剂在缩短作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间方面的应用，其要求保护一种产品的应用，而非产品本身。权利要求1具体限定了农药制剂与增效助剂组成的混合物的施用时机是在农作物全生育期内或播种前，施用方式和频率是以常规方式至少施用一次，施用的产品为常规用量45%～100%的农药制剂与增效助剂组成的可施用形式的混合物，其中农药制剂/增效助剂的比例为每公顷15～45000克或毫升/60～6000毫升，增效助剂为96117683.0号专利要求保护的由吐温类表面活性剂和N-R-2-吡咯烷酮组成的混合物。对比文件1表1中序号为1.12的施药方式公开了48%毒死蜱乳油（50%常规用量）+增效助剂A（12m/亩），经换算，1.12中48%毒死蜱乳油的用量为600ml/公顷，增效助剂为180ml/公顷，落在本申请权利要求1的数值范围内。此外，对比文件1将农药施用于水稻，必然是在农作物的全生育期内或播种前至少施用一次，且施用方式并无特殊之处。可见，对比文件1已经公开了本专利权利要求中限定的施用时机、施用方式和频率、施用对象的全部技术特征。本案仅涉及新颖性评价，尽管对比文件1表1中序号为1.12的施药方式为对比例，但不影响其客观公开了上述技术特征，亦不影响确认本申请所涉及的产品为已知产品。

对于已知化学产品的用途发明而言，如果一项已知产品的新用途本身是一项发明，则已知产品不能破坏该新用途的新颖性。这样的用途发明属于使用方法发明，因为发明的实质不在于产品本身，而在于如何去使用它。相反，如果要求保护的所谓的已知产品的新用途仅是描述了产品在申请日前未明确公开但本领域技术人员已经能够确定的技术效果，或者仅从不同角度描述或以不同的验证方法验证了申请日前已经能够确定的技术效果，则其本身不构成一项发明，相对于现有技术不具备新颖性。

本案中，本申请说明书明确记载了本申请是为有效降低和消除农产品中农药的残留，这与对比文件1的用途并无差别。本申请所称的“作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间”与对比文件1公开的施药后14天在农作物中的残留量相比，二者存在直接的正相关关系，仅仅是从不同角度、以不同的方法和参数验证了相同产品去除农药残留的效果。在产品组成完全相同的情况下，即便本申请验证了作物体内残留农药半衰期和/或完全降解时间，也不因此限定而具有新的用途。并且，尽管对比文件1表1中序号为1.12的施药方式为对比例，但并不意味着本申请以农药半衰期和/或完全降解时间表征的降低农药残留的技术效果相对于该对比例降低农药残留的技术效果有所改进。此外，在混合物的成分、比例、用途、效果均已公开的情况下，发现和验证其中的增效助剂所起到的具体作用，也不属于产生新的用途，故亦不会对新颖性的判断产生影响。因此，本申请权利要求1的技术方案不具备新颖性。徐某关于本申请因构成已知化学产品的用途发明而具备新颖性的理由不能成立，本院不予支持。

被诉决定适用专利法第二十二条第二款认为本申请权利要求1不具备新颖性，基于上述分析，已可以确认该结论，无需再分析本申请实验数据的真实性，故本院对该具体问题不再予以评述。

二审询问过程中，徐某明确表示若本申请权利要求1不具备新颖性，则其不再坚持其他从属权利要求的新颖性或创造性，经审查，被诉决定对权利要求2-10新颖性或创造性认定结论并无不当，本院予以确认。

综上所述，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决裁判结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由徐某负担。

本判决为终审判决。

二〇二三年十二月七日

（原标题：已知化学产品用途发明专利的新颖性判断）

来源：IPRdaily综合最高人民法院知识产权法庭、中国裁判文书网

编辑：IPRdaily辛夷          校对：IPRdaily纵横君

注：原文链接：已知化学产品用途发明专利的新颖性判断 | 附判决书（点击标题查看原文）

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